החלטה בעתירת שדולת הנשים נ' קורס לחרדים

א

1. עניינה של החלטה זו בבקשתה הדחופה של שדולת הנשים בישראל, עמותה ציבורית ששמה לה למטרה לפעול לקידום מעמד האישה בישראל (להלן: שדולת הנשים), להקפיא את הליך הכשרתם של עמיתי תכנית ההשמה לאקדמאים מהמגזר החרדי - "משפיעים/ות – חרדים לשירות הציבורי" - לתפקידי ליבה בשירות המדינה ובשלטון המקומי (להלן: תכנית משפיעים). זאת עד להכרעה ב'תובענה ציבורית דחופה' שהגישה ושבה מתבקש בית הדין, בין היתר, להצהיר כי המכרז הפומבי שבאמצעותו נקלטו עמיתי תכנית משפיעים כעובדי מדינה אינו חוקי ואינו חוקתי. זאת משום שהוא כולל תניה הקובעת את מין המועמד כתנאי לקבלתו לעבודה וכן הפרדה על בסיס מין במסגרת העבודה ובכלל זה בהליך ההכשרה לקראת השתלבות במשרה בשירות הציבורי. 
2. דיון אחרון בבקשה נשמע ערב חג הפסח, 28.3.2018, ועת נכנסה תכנית משפיעים לשבוע התשיעי להפעלתה. מתוך רצון ליתן החלטתנו בהקדם האפשרי והן לנוכח התוצאה אליה הגענו מובאים הדברים מטה על דרך התמצית. בשים לב לאופיו של ההליך כהליך זמני וכמתבקש מכך, כל קביעותנו בעת הזו הן לכאוריות בלבד. 

רקע עובדתי לכאורי והשתלשלות ההליך בבית המשפט לעניינים מנהליים ובבית הדין
3. ביום 17.8.2017 פרסמה נציבות שירות המדינה מכרז פומבי (מספר 49930) (נספח 1 לבקשה) לתכנית משפיעים. על פי האמור במכרז הוא נועד לגייס עתודת אקדמאים ואקדמאיות מצטיינים מקרב האוכלוסייה החרדית, במטרה לשלבם בעבודה בשירות הציבורי. זאת במסגרת מסלול מובנה המתחשב בנתונים ובשאיפות של מי שיקלטו לתכנית ומתוך "העדפה להשמה בצמתי השפעה". מדובר בתפקידים בדרגות הנעות בין דרגה 36 – 39 בדירוג 11 מח"ר. מי שיבחרו ליטול חלק בתכנית יועסקו כעובדי/ות מדינה משך חצי שנת הכשרה ראשונה. לאחריה, חלק מהעמיתים/ות ימשיכו לנתיב השמה בשירות המדינה וחלקם בנתיב השמה ברשויות המקומיות שאז תופסק העסקתם כעובדי/ות מדינה והם יתחייבו לשנתיים נוספות של עבודה בתפקיד במסגרת השלטון המקומי ובהעסקה מחודשת בו. 
4. בסעיף 3 למכרז נכתב כך: "התכנית מיועדת לנשים ולגברים כאחד, ואולם בהתאם להחלטת ועדת ההיגוי יתקיים שלב ההכשרה בנפרד – בהתאם לכך יתקיימו השנה שני מחזורים, המחזור הנוכחי של התכנית מיועד לעמיתים בלבד, והמחזור הבא יהיה מיועד לעמיתות בלבד והרישום אליו ייפתח בפברואר 2018. למען הסר ספק, ההשמה הינה בסביבה מעורבת נשים וגברים" (להלן: תנאי סעיף 3). המועד האחרון להגשת מועמדות למכרז שיועד לגברים היה יום 14.9.2017. על פי המדינה תהליך מיון המועמדים למחזור הגברים נמשך עד ראשית חודש 1/2018 (ביום 5.1.2018 נמסרו התשובות למועמדים) וכלל גם מבחנים, מרכז הערכה וראיון אישי. נוסיף, כי למחזור העמיתים הראשון הוקצו 25 משרות. על פי המדינה 25 משרות הוקצו גם למחזור הנשים. שלב הגשת המועמדויות למחזור הנשים הסתיים ביום 21.3.2018 והתכנית עצמה עתידה להיפתח ביום 3.10.2018.  
5. ביום 11.10.2017 פנתה שדולת הנשים במכתב מפורט לממלא מקום נציב שירות המדינה, מר אהוד פראוור, בבקשה לבטל לאלתר את תנאי סעיף 3 למכרז לתכנית משפיעים (נספח 4 לבקשה). במכתב ברכה שדולת הנשים על היוזמה הממשלתית לסייע לבנות ובני הקהילה החרדית להשתלב בשוק התעסוקה ובכלל זה בשירות המדינה, ואף עמדה על הצורך להקל על קליטתן/ם בשירות המדינה וגם אם הדבר כרוך ביצירת התאמות הדורשות הקצאת משאבים. בד בבד התריעה שדולת הנשים מפני יצירת מדיניות של התאמה עבור קבוצה אחת הכוללת בחובה פגיעה בקבוצות אחרות ואפלייתן באופן שאינו צודק ונגוע באי חוקיות. על פי האמור במכתב הוראות המכרז הפומבי לתכנית משפיעים נוגדות את הוראות חוק איסור הפליה במוצרים; מנוגדת להמלצות הצוות המשרדי (של משרד המשפטים) לבחינת תופעת הדרת הנשים במרחב הציבורי מיום 7.3.2016 (נספח 2 לבקשה). המלצות אשר אומצו על ידי היועץ המשפטי לממשלה ולאחר מכן בהחלטת ממשלה 1526 מיום 30.3.2014 (נספח 3 לבקשה). כך הן נוגדות את הנחיות נציבות שירות המדינה עצמה מיום 28.12.11. הנחיות לפיהן חל איסור הפליה, לרבות הפרדה בין נשים לגברים, בכל תחום ובכל מסגרת ממשלתית. בנוסף עמדה שדולת הנשים על חובת הרשות הציבורית לשמור על הזכות לשוויון, לא כל שכן במקום בו מדובר בתכנית המיועדת להכשרת משרתי ציבור שמתפקידם לבצר ולקדם ערכי שוויון. לבסוף תהתה שדולת הנשים על התכלית שביצירת תכנית הכשרה נפרדת מגדרית אם בהתאם לכללי המכרז ממילא צפויים המועמדים להשמה בסביבת עבודה מעורבת וציינה, כי הניסיון הישראלי והעולמי מלמד, כי יצירת מסגרות נפרדות יותר משהוא נותן מענה לאוכלוסייה שלה הוא נועד מייצר את הצורך במסגרות נפרדות, מקבע צורך זה ותורם להקצנתו והרחבתו כך שיצירת תכנית הכשרה בהפרדה מגדרית למעשה מכשירה את הקרקע להשמה עתידית באותו האופן. זאת גם אם לעת עתה היא נשללה בהוראות המכרז. עותקים מהמכתב נשלחו אל הממונה על יישום המלצות הצוות למיגור הדרת נשים במרחב הציבורי במשרד המשפטים, עו"ד דינה זילבר, ואל מנהלת האגף לשוויון מגדרי בנציבות שירות המדינה, עו"ד דנה מיטב. 
6. במענה 'קצר מילין' מיום 6.11.2017, הודה מר פראוור לשדולת הנשים על "פנייתה המנומקת" והוסיף ש"בהחלט ניקח אותה לתשומת לבנו בתכלול הקריטריונים לבחירת מודל הפעלה בשנים הבאות של התכנית". אלא שלעת עתה מדובר ב"פיילוט" של שני מחזורים שייבחנו "תוך כדי תנועה" והזכיר, כי יעדי ההשמה הם בסביבה מעורבת. לטענת שדולת הנשים היא לא הסתפקה במשלוח מכתבה למר פראוור אלא יזמה פגישה עם פרקליטת מחוז ירושלים, עו"ד כוכבית נצח. פגישה אשר התקיימה ביום 2.11.2017 ושבמסגרתה העלתה בפניה את הפגמים החוקיים והחוקתיים שנפלו לשיטתה במכרז לתכנית משפיעים וטענה לצורך לבטלו.  
7. אלא שמשנוכחה שדולת הנשים לדעת 'שתמרורי האזהרה' שהציבה אינם מועילים עתרה, ביום 29.11.2017, לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בעתירה מנהלית לביטול תנאי סעיף 3 למכרז ואף לביטול המכרז כולו (להלן: העתירה). בנוסף עתרה לדיון דחוף בעתירה ולאיחודה עם הליך אחר שהגישה (עת"מ 3045-10-17) ואשר עסק במכרז שפרסם משרד התיירות לצורך קבלת הצעות להפעלת תכנית הכשרה מקצועית למורי דרך שתתקיים בהפרדה מבוססת מין (להלן: העתירה כנגד משרד התיירות). 
8. על פי שדולת הנשים לנוכח העובדה שלא ניתנה כל החלטה בעתירה, הגישה ביום 27.12.2017, בקשה לצו ארעי וצו ביניים שיאסור על המדינה לקיים את הליכי ההתקשרות עם מי שהגישו מועמדותם לתכנית משפיעים ולהפעיל את ההכשרה בדרך של הפרדה בין נשים לגברים (נספח 7 לבקשה). בו ביום דחה בית המשפט לעניינים מנהליים, מפי כבוד השופט אברהם רובין, את הבקשה למתן צו ארעי והורה למדינה להשיב לבקשה למתן צו ביניים ולהגיש 'תגובה מקדמית לעתירה' עד ליום 28.1.2018. 
לטענת שדולת הנשים עם הגשת הבקשה לצו ארעי וצו ביניים שוחח אחד מבאי כוחה עם נציגת המדינה ומי שייצגה אותה גם בעתירה כנגד משרד התיירות וזו אישרה בפניו כי הליך המכרז לתכנית משפיעים עודנו מצוי בשלביו הראשוניים. 
9. ביום 25.1.2018 בשעות אחר הצהריים, הגישה המדינה בקשה לסילוקה של עתירת שדולת הנשים על הסף מן הטעם שעניינה בקבלת אדם לעבודה בשירות הציבורי המתבצעת בהתאם לחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט –  1959 (להלן: חוק שירות המדינה מינויים), ועל כן מצויה בסמכותו העניינית של בית דין זה. בסיפא לבקשתה (סעיף 13) הודיעה המדינה, כי תכנית משפיעים עתידה להיפתח ביום 28.1.2018, והיא אכן נפתחה במועד זה. ביום 26.1.2018 השיבה שדולת הנשים לבקשת המדינה האמורה ועתרה לעיון מחדש ולמתן הצו הארעי. ביום 28.1.2018 הגישה המדינה את תגובתה לבקשה לצו הביניים. ביום 29.1.2018 ניתן פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים הקובע, כי הוא נעדר סמכות עניינית לדון בעתירה. מכאן ההליכים שבפנינו. 
10. נטעים כי סמוך להגשת תשובת המדינה לבקשה כאן נמחקה העתירה שהגישה שדולת הנשים כנגד משרד התיירות (פסק דינו של כבוד השופט עודד שחם מיום 14.2.2018), לנוכח הודעת המדינה, כי תפרסם מכרז חדש בו לא יופיע התנאי של הפרדה בין נשים לגברים. בהתאם התרנו לצדדים להשלים טיעוניהם ולמדינה לשקול עמדתה. דיון ראשון בבקשה נשמע, על פי בקשת המדינה מיד עם שובו של המצהיר מטעמה משהות בחו"ל, ביום 18.3.2018. בתום הדיון הורנו למדינה להביא לידיעת עמיתי תכנית משפיעים את דבר ההליך שבפנינו והתרנו להם להביא את עמדתם לגביה בכתב. כן נתנה למדינה שהות קצרה לשקול האם יש בידה לשנות מעמדתה. כל 20 העמיתים הנוטלים כיום חלק בתכנית משפיעים ביכרו להגיש לעיוננו עמדה כתובה. עמדה כתובה הוגשה גם מטעם מנהל תכנית משפיעים, מר רונן קוטין. עמדות העמיתים ומנהל התכנית הוגשו במצורף להודעת המדינה מיום 21.3.2018 בה הודיעה המדינה בשם העמיתים, כי הם מבקשים שלא לחשוף את זהותם וחזרה על עמדתה, כי לדידה אין מקום לשינוי כלשהו במתווה הנוכחי של תכנית משפיעים. בדיון משלים מיום 25.3.2018 הצענו לצדדים לבוא לכדי מתווה מוסכם. המדינה שבה וביקשה שהות קצרה לשקול עניין אחרון זה אך בסופו של יום לא נשא מאמץ זה פרי. בנסיבות אלה נחקר המצהיר מטעם המדינה, מנהל אגף בכיר צוערים לשירות המדינה בנציבות שירות המדינה, מר עמרי דגן, בדיון מיום 28.3.2018 ולאחר מכן סיכמו הצדדים טיעוניהם על-פה. 
טענות הצדדים 11. שדולת הנשים הניחה בפנינו בקשה מקיפה, בהירה ומלומדת האוחזת כמה עשרות עמודים. לנוכח קיצור הדברים שגזרנו על עצמנו בראשית הדברים ומהטעמים שמנינו שם, לא נתיימר לסקור אותה במלואה. נסתפק בלומר שעיקריה הן בטענות, כי תנאי המכרז לתכנית משפיעים המעגנים הפרדה בין נשים לגברים וקובעים קריטריון של מין בקבלה לעבודה אינם חוקיים שכן הם עומדים בניגוד להוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה (ובהן סעיף 2(א)). כך פתיחת משרה לגברים בלבד עולה כדי אפליה ברורה בפרט כאשר אין מחלוקת, כי מהות התפקיד או המשרה להם מיועדים עמיתי התכנית אינה מחייבת שיהיו דווקא גברים. מתוך סקירת חשיבותו ומרכזיותו של עקרון השוויון במשפט הישראלי בכלל ובמשפט העבודה בפרט מזכירה שדולת הנשים מושכלות ראשונים ש"נפרד אינו שווה". 
עוד נטען, כי המכרז לתכנית משפיעים אינו חוקתי. המכרז לא עומד בתנאי פסקת ההגבלה שכן פגיעה בזכות החוקתית לשוויון צריך שתעשה מכוח חוק או הסמכה מפורשת בו. תכנית משפיעים הותקנה מכוח החלטת ממשלה ומכוח סמכותה השיורית של הממשלה, הקבועה בסעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה. אלא שכבר נפסק, כי סמכות שיורית זו אינה מהווה הסמכה לפגיעה בזכויות אדם. לנוכח השלכותיה הרוחביות של הפגיעה הגלומה בהפרדה בין נשים לגברים בשירות הציבורי, במימון ציבורי ובתקנים המיועדים לשמש כעמוד השדרה של השירות הציבורי יש לקבוע, כי היא אינה עולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. בה במידה הסדר ההפרדה אינו לתכלית ראויה שכן תכליתו יצירת מרחב "סטרילי" מנשים וזאת מתוך נוהג תרבותי פסול. נוהג המבוסס על ראייתן של נשים כנגע במרחב הציבורי, פיתוי וסכנה, אותו יש לטהר.  אולם גם אם נניח, כי טעמי הדת שביסוד ההפרדה במכרז נועדו לתכלית ראויה הרי שההסדר אינו מידתי ובכלל זה אינו עומד באף לא אחד ממבחני המידתיות. כך הוא אינו מקיים קשר רציונאלי עם התכלית שכן ממילא ימשיכו העמיתים למסגרות שאינן בהפרדה. הוא אינו ההסדר שפגיעתו פחותה שכן על פי הידוע לא ערכה המדינה מיפוי של החסמים עימם היא מבקשת להתמודד. לבסוף התועלת השולית של ההפרדה מתגמדת אל מול עצמת הפגיעה בשוויון. לשון אחרת, באיזון בין הגנה על רגשות דתיים של חלק מהציבור החרדי ששדולת הנשים אף סבורה, כי הוא חלק קטן מציבור זה, אל מול הצורך למנוע פגיעה בלב ליבה של הזכות החוקתית לשוויון ולכבוד ידה של האחרונה היא על העליונה. ברמה המנהלית טוענת שדולת הנשים, כי מדובר בתניה בטלה לנוכח הפגמים הרבים שנפלו בהליך קבלתה ועיקרם העדר תשתית עובדתית מינימאלית וחריגה קיצונית ממתחם הסבירות בהיבטים מגוונים. בהם סתירה להלכה הפסוקה בכל הנוגע לאפשרות לקיים הסדרי הפרדה על בסיס מין הקובעת, כי רק בהתקיים ארבעה תנאי סף (ההפרדה מעוגנת בליבת הציווי הדתי; ההפרדה שוויונית בין שתי הקבוצות; ההפרדה שוויונית ביחס לקבוצה שאינה מופרדת; ההפרדה וולונטרית) יהיה מקום לתת משקל לרצונה של קהילה לקיים הסדרי הפרדה. אלא שכאן לא מתקיים ולו אחד מתנאים אלה. בכלל זה הטענה שעצם קביעתה של מכסה לגברים ומכסה לנשים פוגעת בעקרון השוויון שכן משמעותה היא שאפשר שיבחרו למשרות מי שאינם הכשירים ביותר לבצע את התפקיד, רק מהטעם שהם הוקצו למסלול שבו נותר מקום. 
בהמשך הדברים טוענת שדולת הנשים, כי החלטה לעגן הפרדה על בסיס מין במכרז בטלה גם במישור האזרחי. לבסוף היא טוענת כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה לא רק בשל חזקה של עילת התביעה, כי אם בשל התנהלותה של המדינה אשר בחרה בחוסר תום לב 'להציב עובדות בשטח' ולפתוח את התכנית. בסיכומיה הוסיפה והרחיבה בסוגיית מאזן הנוחות על פי העולה מהתשתית העובדתית שהתבררה בפנינו ולכך נחזור בהמשך הדברים.  
12. המדינה השיבה לבקשה בתגובה שעיקרה הוא טענות דיוניות דוגמת שיהוי בהגשתה לאחר שהמכרז 'יצא לדרך'. לחילופין טענה כי עתה אין ליתן את הסעד הזמני המבוקש שכן התכנית לגברים נפתחה והחלה והצפי להשמת מחזור זה הוא בסוף חודש 7/2018. במיוחד כן משום שמדובר במחזור ראשון המהווה "פיילוט" ניסיוני שלאחר סיומו וסיום מחזור הנשים, יופקו ממנו לקחים, לרבות בהיבטי ההפרדה המגדרית. בהתאם יוחלט באשר לקיומם של מחזורים עתידיים. או אז ובמידת הצורך תוכל שדולת הנשים לשוב ולפנות לבית הדין. לשון אחרת, בבקשתה כאן ובמידה רבה היא 'רותמת את העגלה לפני הסוס'. 
זאת ועוד. השתלשלות הדברים עד כאן ובפרט דחיית בקשת שדולת הנשים לצו ארעי בבית המשפט לעניינים מנהליים והחלטתה שלא לערער על כך מלמדים, כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובתה. בהקשר אחרון זה מוסיפה המדינה וטוענת, כי תכנית משפיעים מהווה יישום של החלטת הממשלה 869 מיום 25.12.2015 במסגרתה אומץ דו"ח צוות בינמשרדי ברשות מנכ"ל משרד ראש הממשלה דאז, מר הראל לוקר, אשר בחן את אופן שילב הציבור החרדי בשירות המדינה והמליץ על דרכים לקידומו. בעת קביעת מאפייני התכנית נלקחו בחשבון צרכי המערכת, מאפייני תכניות עתודה דומות, לקחים של תכניות הכשרה אחרות לציבור החרדי וניסיון של מומחים דוגמת ג'וינט ישראל. כך הובן שקיים צורך בהתאמות שבוצעו ובפרט בתקופת הכשרה נפרדת לנשים וגברים. תקופה קצרה בלבד שהיא כלי לכיבוד אורח חייו של העמית/ה ולא מטרה. התכנית עצמה מיושמת באמצעות מיזם משותף עם עמותת קמ"ח שהיא עמותה חרדית העוסקת בסיוע בהשתלבות בתעסוקה ומנוהלת באמצעות ועדת היגוי משותפת שבה חברים נציגי הממשלה, נציגי קמ"ח, נציג אקדמיה חרדית ונציג ציבור. התכנית מלווה במחקר המתבצע על ידי מינהל מחקר וכלכלה של משרד העבודה והרווחה. הוגדר מראש לשותפה (קרן קמ"ח), כי השיקולים בבחירת המרצים בתכנית הם מקצועיים בלבד וכי לא תהיה הפרדה בסגל המנהלי וכאמור ההשמה  תהיה בסביבת עבודה מעורבת ולכך הסכימו עמיתי התכנית בחוזה ששעליו חתמו. המדינה תשקיע בשני המחזורים קרוב לשניים וחצי מיליון שקלים וסכום דומה יושקע על ידי קרן קמ"ח. מן הפן המהותי משיבה המדינה רק לטענת ההסמכה בחוק להפרדה בין נשים וגברים בשלב ההכשרה וטוענת, כי במסגרת סעיף 15א לחוק שירות המדינה מינויים נקבעה חובת ייצוג הולם של בני האוכלוסייה החרדית במשרות בשירות המדינה. סעיף 15א(ח) לחוק מסמיך את נציב שירות המדינה להורות על אמצעים אחרים שיקבע לשם הבטחת עמידה ביעדי ייצוג הולם לפי סעיף זה והמתכונת שנבחרה לתכנית משפיעים באה בגדר סמכות זו.