החלטה בעניין אחריות מייצג בעבירות מס על רקע טענה מקדמית של הגנה מן הצדק

1.         בתיק זה הוגש מלכתחילה כתב אישום אחד כנגד שני נאשמים, כשהנאשם הינו, לכאורה, רואה החשבון שטיפל בהגשת הדו"חות נשוא כתב האישום, בעוד שמי שהיה נאשם 1 בכתב האישום טרם הפרדתו, היה הנישום עצמו, יעקב לזרוביץ' (להלן:"הנישום"). בישיבת יום ה-13.01.09 הוגשה בקשה להפרדת הנאשמים והוגשו, בהסכמה, שני כתבי אישום נפרדים כנגד הנאשם וכנגד הנישום. הסיבה לבקשה זו הינה הסדר טיעון שנערך בין המאשימה ובין הנישום לפיו יואשם הנישום באישום המופחת בחומרתו שבהתאם לסעיף 217 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש) התשכ"א 1961 (להלן: " הפקודה"), יודה בעבירה זו, יורשע ואף הוסכם על העונש שבית המשפט יתבקש להטיל עליו, מאסר שירוצה בעבודות שירות, מאסר על תנאי וקנס. הנישום אף צורף כעד תביעה לרשימת העדים שבכתב האישום הנפרד שהוגש כנגד הנאשם. הן בכתב האישום המקורי והן בכתב האישום הנפרד, מיוחסת לנאשם העבירה שבהתאם לסע' 220 (1), (2) ו- (5) לפקודה, וכן סע' 224 לפקודה, בדבר אחריות מסייע. בכתב האישום המקורי, האישום כנגד הנישום היה זהה - הגשת דוחות  כוזבים בכוונה להתחמק ממס.

2.        לאחר ההחלטה על קבלת כתבי האישום הנפרדים,  הודה הנישום בעבירות המיוחסות לו, דהיינו, הגשת הדו"חות נשוא כתב האישום ללא הצדק סביר, הורשע , והמשך הדיון בעניינו נדחה. בשלב זה טען ב"כ הנאשם כי בהתאם לאמור בסע' 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב) התשמ"ב 1982 (להלן: " החסד"פ"), הגנה מן הצדק, אין כל מקום להפלות בין שני הנאשמים ואם בחרה התביעה להאשים את העבריין העיקרי, הנישום, זה הנהנה מהשמטת ההכנסה, בעבירה שבניגוד לסע' 217 לפקודה, עליה לעשות כן אף כנגד הנאשם, אחרת ענייננו ב"אכיפה בררנית" אסורה.

בסע' 149 (10) לחסד"פ, כאחת מהטענות המקדמיות נאמר כדלקמן:

"הגשת כתב האישום או ניהול המשפט עומדים בסתירה מהותית  לעקרונות של צדק והגינות משפטית"

ומכאן סמכותו של בית המשפט, כאמור בסע' 150 לחסד"פ:

" ... לתקן את כתב האישום או לבטל את האישום ..."

נראה לי כי יש ממש בטענות ב"כ הנאשם. עקרונות ההגינות המשפטית מחייבים את התערבותו של בית המשפט.

3.         על מנת להרשיע נאשמים, על התביעה לעמוד בנטל הוכחת כל יסודות העבירה, כולל המחשבה הפלילית. בעבירה שלפי סע' 217 לפקודה. יסוד המחשבה הפלילית טמון בביטוי: " ללא הצדק סביר ...". ההלכה הפסוקה מלמדת כי יש לפרש מילים אלו  כרשלנות. אדם סביר, או רואה חשבון סביר, לא היה פועל כפי שפעל נאשם בנסיבות דומות. את סבירות פרטי ההכנסה בדו"ח יש לראות בעיני נישום סביר המנהל את עניינו כמיטב הבנתו והוא אף רשאי לטעות. המבחן הוא מבחן אובייקטיבי. טענת טעות, כשלעצמה, ללא הוכחת סבירותה, אינה מגעת כדי הצדק הסביר (ראה ע"פ 6016/93, 6072/93 מאיר צ'רשניה נ' מדינת ישראל, פד"י מ"ח (4) 263, וכן ראה גיורא עמיר, " עבירות מס" , מהדורה רביעית, פיסקה 22.4).

בטיעוני ב"כ המאשימה לנימוקיה לכריתת הסדר הטיעון עם הנישום ובתשובתה לטענת ב"כ הנאשם ל"הגנה מן הצדק", נאמר כי לדעת המאשימה הנאשם הוא זה שיזם את הפעולות הרישומיות נשוא האישום, והנישום בדק ובירר עם רוה"ח (הנאשם) מה יקרה אם הוא ייתפס, והנאשם השיב לו " מקסימום תשלם", ולא הובהר לו שמדובר גם בעבירה פלילית (עמ' 3 לפרוטוקול). ובהמשך טענה ב"כ המאשימה כי הנישום - "לא רצה לשלם (את המס) אך קיבל את ההכשר של רוה"ח" (עמ'  8 לפרו'). הנישום הסתמך על עצתו של הנאשם אבל טעה, ועל אף שהנאשם אמר לנישום כי הוא צריך לשלם מס, הוא קיבל את הסבריו של הנאשם איך לא לשלם את המס (עמ' 9 לפרו').

כלומר, עמדת המאשימה היא דבר והיפוכו. מחד, לכאורה, מסתמך הנישום על עצת הנאשם, רוה"ח, שאין כל פליליות במעשיו, אלא רק מחלוקת אזרחית מול פקיד  השומה, כלומר- לנישום הגנה של ממש ואין להטיל בו כל אשמה, ומאידך- הנישום התרשל במעשיו ולא פעל כאדם סביר, בענייננו - מנהל חברות סביר, שמחובתו לבדוק ולבחון את עצת המייעץ ואף למסור לו את מלוא המידע שבידיו. כלומר- התרשל, והדו"ח הוגש "ללא הצדק סביר". על כן, לכאורה, אם עומדת המאשימה מאחורי כל טענותיה, יש למעשה למחוק את כתב האישום כנגד הנישום, מהעדר אשמה, או להעמידו לדין בעבירה המיוחסת לנאשם, כשהיסוד הנפשי יהיה, כאמור בסע' 20 (ג) (1) לחוק  העונשין, התשל"ז 1977 (להלן: " חוק העונשין") -עצימת עיניים : -

" רואים אדם שחשד בדבר טיב התנהגותו, או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם".

4.         כזכור, על פי עובדות כתבי האישום, עניינו בעבריין העיקרי, הנישום, והמסייע לו, רואה החשבון, המייצג. גם אם ניתן, כאמור בסע' 224 לפקודה, וכן בהתאם לסיפא לסע' 220     לפקודה, על חלופותיו ("לעזור לאחר להתחמק ממס") , לראות גם במסייע עבריין עיקרי (ה"עוזר" לאחר להתחמק ממס), הרי ברור כי בפועל זה שהיה צפוי להנות ישירות מהגשת הדו"חות הכוזבים הוא הנישום. המסייע לו רק עשוי להנות משכר טרחתו כרואה חשבון. לא נטען בכתב האישום על הסכמה לחלוקת מס שיתחלק בין השניים.

אם טוענת המאשימה כי הנישום עבר את העבירה בהעדר הצדק סביר, דהיינו, רשלנות, בעוד שמחשבתו הפלילית של הנאשם היתה של ידיעה, הבנה וכוונה להתחמק ממס, הרי בקשת התביעה מבית המשפט ומהציבור היא להאמין כי רואה החשבון ייקח על עצמו, בידיעה, לעבור עבירה חמורה של הדגשת דו"ח כוזב בכוונה להתחמק ממס, בעוד שהוא שומר את משמעות המעשים מהנישום ונמנע מלהבהיר לו את מהות הדו"ח שהנישום אמור לחתום עליו ולקבל עליו את מלוא האחריות. טענה זו חסרת כל סבירות ובית המשפט אינו מוכן לקבלה.

5.         לטעמי, אין כל אפשרות בדין להרשיע מסייע בעבירה חמורה יותר, לעניין היסוד הנפשי, מאשר העבריין העיקרי, אלא בנסיבות מיוחדות שאינן בפרשתנו. הרי כוונתו הפלילית של המסייע הינה כפולה. ראשית, מודעות לקיום הנסיבות הרלוונטיות ולתוצאה הרצויה למבצע העיקרי, כלומר, "מודעות לכך שההתנהגות תורמת ליצירת התנאים לשם עשיית עבירה עיקרית בעלת ייעוד מוחשי", "מודעות לכך שהמבצע העיקרי מבצע או עומד לבצע עבירה", ושנית, המטרה לסייע לעבריין העיקרי, דהיינו: "שהמסייע יבקש לתרום תרומה מסייעת למבצע העיקרי" (ראה: ע"פ 320/99 פלונית נ' מדינת ישראל,  פד"י נ"ה (3), 22 בעמ' 32-33). אם טענת התביעה היא שהעבריין העיקרי הינו רשלן בלבד, איך ייתכן כי תייחס למסייע מטרה להתחמק ממס. ואם תאמר כי המסייע יודע ומבין כי העבריין העיקרי רק רשלן, האם ניתן לייחס לו סיוע לעבירת זדון, שהעבריין העיקרי אינו מודע לה?

ושאלה נוספת - האם יהיה זה "הוגן משפטית" לייחס למסייע עבירה חמורה יותר מהעבירה המיוחסת לעבריין העיקרי, זה האמור להנות מהתוצאה הצפויה מהמעשה, מעבר לעצם אי הסבירות שבסיטואציה שכזו.

המאשימה טוענת כי הנישום פנה לנאשם וביקש שלא לשלם מס, והנאשם, למרות הבנתו  את תוצאות הגשת הדו"חות כפי שיוגשו, שכנע את הנישום כי עניינו רק במחלוקת אזרחית מיסויית, מול פקיד השומה. כאשר רואה החשבון מבין כי שכנע את הנישום בתוצאה שחומרתה מופחתת, והנישום מורה לו להמשיך במעשיו, האם אין לראות ברואה  החשבון רק כמסייע לעבירה אותה מבצע העבריין העיקרי, הנישום? הרי הוא רק בבחינת מסייע, כעבריין משני, מתוקף תפקידו כמייצג. המאשימה רואה בחומרה דווקא את מעשיו של רוה"ח, כשומר הסף לנכונות הדיווח. אולם גם מעבר לאי הסבירות שבהתקיים מצב דברים שכזה, הרי הנאשם לכאורה חסר את הכוונה שהעבריין העיקרי יעבור את העבירה החמורה אלא רק את העבירה הקלה יותר, ועל כן אין לו את היסוד הנפשי הנדרש! ודוק: חלקה השני של יסוד המחשבה הפלילית של מסייע, כאמור לעיל, הינה המטרה שהעבריין העיקרי יבצע את העבירה בידיעת נסיבותיה. אם יודע המסייע כי העבריין העיקרי מבצע עבירת רשלנות, הוא אינו יכול להיחשב כבעל כוונה חמורה יותר. במקרה הנידון, אם יודע רוה"ח כי הנישום מגיש את הדו"חות, באמצעותו, ברשלנות, דהיינו- ללא הצדק סביר, הרי הוא מסייע לו בעבירה זו, וגם "ידיעתו", כאמור בסע' 224, הינה בדבר הגשת הדו"חות הכוזבים בטעות שאינה סבירה ולא מעבר לכך.

6.         שני כתבי האישום אף לוקים ב פגם נוסף. ב"כ הנאשם כבר טען טענה זו בטענותיו המקדמיות שהוגשו בכתב, אם כי לעניין חלק אחר מעובדות כתב האישום, וזאת טרם הפרדת כתב האישום. הפגם  בכתב האישום הוא בטיעון עובדתי או משפטי סותר באותו הליך עצמו או בשני הליכים שונים הקשורים זה בזה. בכתב האישום המתוקן, לאחר ההפרדה, כנגד הנאשם, נאמר, בסעיף 12  ו-13 לפרק העובדות כדלקמן :

" 12.      יעקב ליזרוביץ פעל בעצתו ובהדרכתו של הנאשם כדי להתחמק ממס.

13.        הנאשם פעל כמפורט לעיל על מנת לסייע ליעקוב ליזרוביץ להתחמק ממס".