החלטה בזימון תובע קטין לעדות כאשר בגר, ונזקה של העדות כשיקול רלוונטי

1. לפניי בקשה לזמן את המשיבה, היא התובעת, כעדה מטעמה של המבקשת, שהינה נתבעת. התובענה במסגרתה מבוקש הזימון האמור הינה תביעת נזיקין שהגישה המשיבה נגד מספר נתבעים בנוגע לאימוצה שכשל. התובענה הוגשה בעת שהמשיבה הייתה קטינה, באמצעות אפוטרופסית שמונתה לה בהיותה כבת 6 שנים (להלן: האפוטרופסית). האפוטרופסית היא שהגישה תצהיר עדות ראשית עליו נחקרה.
2. עתה משבגרה המשיבה, טוענת המבקשת כי יש מקום לזמנה לעדות. לטענת המבקשת רק המשיבה יכולה להעיד אודות עובדות הנטענות בתביעה והדרושות ברור. המבקשת מבהירה, כי עד לאחרונה סברה שהמשיבה הינה חסויה (כאמור בצו הפורמלי לפיו מונתה האפוטרופסית), ומשהתחוור שלא כך הם פני הדברים שוב אין מניעה לזמן את המשיבה לעדות.
3. המשיבה טוענת, כי עדותה לא תתרום לברור העובדות הרלוונטיות, שעה שהיא הייתה כבת 4 שנים בעת האימוץ. עוד נטען, כי שאלת הנזק מוכרעת על פי חוות דעת המונחות בפני בית המשפט, וגם מטעם זה אין ערך מוסף לעדות המבוקשת. ב"כ המשיבה מדגישה את הנזק העלול להיגרם למשיבה בגין זימונה לעדות בנושא הרגיש של אימוץ, שעה שאין לה מסגרת משפחתית או חברתית תומכת.
4. אין חולק, כי בעל דין רשאי לזמן את בעל הדין שכנגד לעדות, כאמור בסעיף 7 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: הפקודה). ברע"א 9055/07 שירותי בריאות כללית נ' נאדר נאצר (2007) (להלן: פרשת שירותי בריאות), נפסק, כי על מנת שבקשה כגון דא תיעתר די בכך שעל פני הדברים לא ניתן לשלול את הרלוונטיות של העדות.
5. גם אם אניח, כי על פני הדברים לא ניתן לשלול את רלוונטיות עדותה של המשיבה (ואינני משוכנע בכך כלל ועיקר), אין מקום לזימונה לעדות.
   ההלכה שנקבע בפרשת שירותי בריאות ישימה כאשר (ש)מדובר בבעל דין שבחר שלא להגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו (סעיף 6 לפסק הדין). אכן, דרך המלך היא שתובע מגיש תצהיר ועומד לחקירה על גרסתו. כאשר התובע מחליט שלא להגיש תצהיר מטעמו, עלול הדבר  לפגוע ביכולתו של הצד שכנגד להוכיח את גרסת ההגנה, וביכולתו של בית המשפט לרדת לחקר האמת. לנוכח האמור, וכפי שנפסק להלכה בפרשת שירותי בריאות, די בכך שעדות התובע איננה בעליל בלתי רלוונטית, כדי לאפשר את זימונו לעדות. והנה, בנדוננו, התובעת הגישה תצהיר עדות ראשית מפורט, באמצעות האפוטרופסית, שאף נחקרה שתי וערב. ודוקו, הן מבחינה פרוצדורלית-פורמלית והן מבחינה מהותית מהווה התצהיר שנחתם על ידי האפוטרופסית תצהירה של המשיבה עצמה (תקנה 258ח(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, להלן: תקנות סדר הדין, סעיף 2 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965). קבלת עמדתה של המבקשת משמעותה, כי לפנינו שני תובעים בגוף אחד: המשיבה כאשר הייתה קטינה, והמשיבה לאחר שבגרה. הראשונה הצהירה ונחקרה באמצעות האפוטרופסית והשנייה תחקר עתה. בלשון אחרת, לשיטת המבקשת כל אימת שמוגש הליך בשם קטין, "ייוולד" מניה וביה עם הגיעו לבגרות תובע חדש/נוסף, שניתן לזמנו לחקירה. עמדה זו מנוגדת לדין ולא בנסיבות כגון דא נפסק אשר נפסק בפרשת שירותי בריאות.
6. יתירה מזו, גם אם אניח, כי ניתן לזמן את המשיבה לעדות, נחה דעתי, שלא ראוי לעשות כן, שעה שאין איזון בין התועלת הראייתית הצפויה מן העדות לבין נזקיה המסתברים.
   
   יש ספק מהותי באשר לתועלת הראייתית של חקירת המשיבה, אשר בזמנים הרלוונטיים הייתה כבת 4 שנים. גם בשנים לאחר מכן, עת היטלטלה המשיבה בין מוסדות שונים, היא הייתה צעירה ביותר, וספק אם יש בידה להוסיף משמעותית על תצהיר וחקירת האפוטרופסית. נהפוך הוא, האפוטרופסית, שליוותה את המשיבה ברובן המכריע של השנים, מתאימה יותר להניח גרסה עובדתית מלאה ולהיחקר עליה, כפי שאירע. יתירה מזו, נזקיה הנטענים של המשיבה ייבחנו, ראש וראשון, על סמך חוות הדעת שהוגשו וחקירות המומחים שהגישו אותן. כפי שהמבקשת מודה, יש בידה לקבל מידע ישירות מגופים כאלה ואחרים (לרבות צה"ל), וישנו ספק מהותי באשר למידע נוסף שניתן יהיה להציל מפי המשיבה בעדות.            
   מכל מקום, את התועלת של עדות המשיבה יש לשקול כנגד אינטרסים רלוונטיים, ובראשם נזקה המסתבר של המשיבה בגין עצם מתן העדות. אמת, סעיף 1(ב) לפקודה מורה כי בקשה לזימון עד תדחה "אם אין בה צורך".           
   תיבה זו פורשה בפרשת שירותי בריאות פרשנות ראייתית-תועלתנית מרחיבה לטובת מבקש הזימון. ברם, תכליתו החקיקתית של סעיף 1(ב) לפקודה, עשיית משפט וגילוי האמת, איננה חזות הכול. דומני, כי את "הצורך" האמור בסעיף 1(ב) לפקודה יש לבחון גם בשים לב לאינטרסים רלוונטיים אחרים, ובהם נזקה המסתבר של עדות (מלבר הנזק הדיוני-טקטי). אכן, ברוב המקרים, שאינם נידונים בבית המשפט לענייני משפחה, לא נגרם לתובע נזק של ממש בגין מתן עדות. שונים פני הדברים בהליכים שהם "ענייני משפחה", שעה שלא אחת עלולה העדות עצמה לגרום נזק. נזק כאמור עלול להיגרם למרקם היחסים בין בני המשפחה (למשל עדות של ילד נגד הורה או להיפך), או לתובע עצמו (בשל הנושא מושא העדות). אכן, מהות העניינים הנידונים בבית המשפט לענייני משפחה מחייבת יישום מותאם של סדרי הדין ודיני הראיות, ולעיתים שקילת שיקולים מלבר ההליך הספציפי (ראו, למשל, לעניין ייצוג בגיר על ידי אמו בהליכי הוצאה לפועל - בעמ 5267/04 ז.ס נ' ע.ס (2005) ). אכן, נושאי המשפחה, על מורכבותם, רגישותם האנושית ובעייתיותם הטבועה מצדיקים, בגדרי הצדק, גמישות יתר על הרגיל בסדרי הדין ואף בדיני הראיות (בע"מ 1224/05 מחאמיד מחמוד מפדי נ. חאלד מופדי (2005) ). לא בכדי ראו המחוקק ומתקין התקנות לנכון לצייד את בית המשפט לענייני משפחה בכלים דיוניים ייחודיים, לרבות הסמכתו לנהוג "בכל ענין של דיני ראיות וסדרי דין...בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק" (סעיף 8(א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995, להלן: החוק, תקנה 258ב(ג) לתקנות סדר הדין).  
   הנה כי כן, את התועלת הראייתית של עדות המשיבה (שאיננה מובהקת כלל ועיקר) יש לשקול למול הנזק העלול להיגרם לה בשל העדות המבוקשת. דומה כי יקשה לחלוק שהמשיבה, אשר עברה מסכת חיים לא פשוטה בעליל, ועודנה צעירה ביותר, עלולה להינזק קשות בגין הצורך לעמוד לחקירה בבית המשפט בנוגע לאירועים קשים שחוותה. הדברים קל וחומר שעה שהאם המאמצת (לשעבר) הינה בעלת דין, ולכן זכאית להיות נוכחת בעת מתן העדות ובא כוחה זכאי לחקור את המשיבה. היעלה על הדעת להעמיד את המשיבה בסיטואציה קשה זו, בעוד התועלת בעדות מוטלת בספק?! בכלל זה יש לתת את הדעת לטענת האפוטרופסית, כי אין למשיבה מערכת משפחתית או חברתית תומכת שתאפשר לה לצלוח עדות כזו באופן ראוי. בשים לב לחוות הדעת המונחות לפניי יש בלבי חשש כבד כי העדות עצמה תגרום למשיבה נזק, בבחינת פצע על חבורה. נזק זה איננו שוקל כנגד התועלת הראייתית המסתברת של עדות המשיבה, ולכן רשאי בית משפט זה לקבוע, גם בגדרי סדרי הדין והראיות, כי "אין בה צורך". מקל וחומר שניתן לקבוע זאת מכוח הסמכות המוקנית לבית המשפט בסעיף 8(א) לחוק.

7. אוסיף, כי לא מצאתי הסבר מניח את הדעת לכך, שהמבקשת לא הגישה את הבקשה דנא לפני חקירת האפוטרופסית. והרי על פי דין (כמו גם לפי טענתה של המבקשת עצמה) לא הייתה מניעה להעיד את המשיבה לפני שבגרה (וראו סעיף 2 לפקודה). סברתה הנטענת של המבקשת, כי המשיבה הינה חסויה, איננה טעם מספק, שעה שניתן היה לבדוק זאת מבעוד מועד. כאמור לעיל, משעה שהאפוטרופסית כבר נחקרה, עלול להיגרם למשיבה נזק דיוני, בגין מחדלה של האמור של המבקשת. נזק דיוני ייגרם גם באופן כללי, בשים לב למועד בו הוגשה הבקשה, ולהשפעות מעכבות שעלולות להיות לעדות המשיבה, ככל שתישמע עתה.
8. לנוכח האמור לעיל נחה דעתי, כי מן הדין לדחות את הבקשה. ככל שהמבקשת תניח בקשה בנוגע לקבלת מידע מגופים שנזכרו בטיעוניה, אדון בכך.
9. בפאתי ההחלטה אציין את חוסר הנוחות שהבקשה מעוררת כאשר היא מוגשת דווקא על ידי המדינה (בעוד אף אחד מבעלי הדין האחרים, העלולים להינזק בכיסם הפרטי, לא עשה כן). מצופה, כי המדינה תשקול שיקולים רחבים מאלה הנשקלים על ידי בעל דין רגיל. מטעם זה ביקשתי יותר מפעם אחת, כי המדינה תשקול האם היא עומדת על המבוקש, ונעניתי בחיוב. דומני, כי עמדת המדינה, לגיטימית ככל שתהא, לא הצטיינה בחמלה ואלגנטיות הראויות למדינה כבעלת דין.
10. הבקשה נדחית. הוצאות הבקשה יובאו בחשבון במסגרת פסק הדין.

ניתן לפרסום ללא פרטים מזהים.