החלטה בבקשת המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון לקיים דיון נוסף בעניין הריסת בית המפגע המואשם בגרימת מותו של סמ"ר עמית בן יגאל ז"ל

1. בקשה לדיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ 4853/20 מיום 10.8.2020, שבו התקבלה בדעת רוב (השופטים מ' מזוז ו-ג' קרא נגד דעתה החולקת של השופטת י' וילנר) עתירה שהגישו המשיבים לביטול צו החרמה והריסה לדירת המגורים של נזמי מחמוד יונס אבו בכר (להלן: המפגע), שהוצא מכוח תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת-חירום), 1945.

רקע הדברים ופסק הדין

2. על פי כתב האישום שהוגש ביום 25.6.2020 לבית המשפט הצבאי שומרון, ביום 12.5.2020 ביצעו כוחות הביטחון מבצע מעצרים בכפר יעבד, בין היתר בבית הסמוך לבניין מגוריו של המפגע, אשר שהה באותה עת בדירתו בקומה העליונה בבניין בן 3 קומות שבו הוא התגורר עם משפחתו המורחבת. עוד צוין בכתב האישום כי סמוך לשעה 4:30 לפנות בוקר שמע המפגע צעקות מהבית השכן וכשהגיע לגג הבין כי כוחות הביטחון מבצעים מעצרים. לאחר מכן הלך המפגע לכיוון חלקו המערבי של הגג וראה כי חיילי צה"ל צועדים בשני טורים מהצומת הסמוך לבניין אל השביל שלמרגלותיו, והחליט ליטול לבנה ולהשליכה מהגג אל עבר החיילים שעמדו למרגלות הבניין. המפגע הטיל חצי בלוק במשקל 11-9 ק"ג מגובה של כ-13 מטרים בכוונה לגרום למותו של אחד החיילים. הלבנה פגעה בעוצמה רבה בראשו של סמ"ר עמית בן יגאל ז"ל וגרמה למותו. מיד לאחר השלכת הלבנה חזר המפגע לביתו והעמיד פני ישן בחדר השינה של ילדיו. לאחר שכוחות הביטחון עזבו את הכפר, ירד המפגע לשביל מתחת לבניין, ראה את שברי הלבנה ושלולית דם, הבין כי פגע בחייל והשליך את שברי הלבנה אל הצמחייה שבשולי השביל. בכתב האישום מיוחסת למפגע בשל מעשיו אלה עבירה של גרימת מוות בכוונה על פי תחיקת הביטחון באזור (עבירה המקבילה לעבירת רצח) וכן עבירה של שיבוש מהלכי משפט. עם הגשת כתב האישום נמסרה למשיבים הודעת המפקד הצבאי באזור בדבר כוונתו להחרים ולהרוס את דירת המפגע, וביום 5.7.2020 הוצא צו החרמה והריסה לדירה. נגד הצו הוגשה עתירה לבית משפט זה.

3. בית המשפט קיבל את העתירה וקבע, בדעת רוב, כי צו ההחרמה וההריסה יבוטל, תוך שמירת סמכות המפקד הצבאי להמירו בצו לאטימת החדר שבו התגורר המפגע.

           השופט מזוז ציין כי לגישתו הפעלת הסמכות לפי תקנה 119 מעלה שורה של שאלות משפטיות מורכבות וקשות, והוסיף כי להשקפתו אלה לא זכו עד כה לבירור מספק ועדכני בפסיקתו של בית משפט זה. עם זאת, השופט מזוז לא דן בשאלת הסמכות, והתמקד בשיקול הדעת של המפקד הצבאי בעת הפעלתה. בהקשר זה ציין השופט מזוז כי אחת הסוגיות המרכזיות שעלו ונבחנו בפסיקה לאורך השנים לעניין סבירות ומידתיות הפעלת הסמכות לפי תקנה 119, נוגעת לשאלת מעורבות בני המשפחה בפיגוע שבעטיו מופעלת הסמכות. במקרה דנן, כך צוין, העותרים (המשיבים בבקשה דנן) הם אשתו ושמונת ילדיו של המפגע, שבעה מהם קטינים, המתגוררים בדירה המיועדת להריסה. לבני המשפחה לא מיוחסת מעורבות בפיגוע – לא בסיוע, לא בידיעה ולא בתמיכה לאחר מעשה. ככל שהמפגע יורשע בהליך הפלילי, הוא צפוי לרצות שנות מאסר רבות, והשופט מזוז הדגיש כי הפגיעה מהריסת הבית היא בראש ובראשונה בבני משפחתו הלא מעורבים שיוותרו ללא קורת גג. אין ספק, כך נקבע, כי המעשה המיוחס למפגע הוא פשע חמור ונתעב וכי קיימת זיקה ברורה בין מעשהו ובין הבית המיועד להריסה, ואולם – "אף כי מדובר בנסיבות בהן מבחינת המפגע קיים לכאורה צידוק לנקוט בסנקציה החריפה של הריסה לפי תקנה 119, עדיין לא ניתן להתעלם מהפגיעה הקשה הכרוכה בכך בבני משפחתו החפים מפשע – להם לא מיוחסת כל מעורבות בפיגוע. בנסיבות אלה אני סבור כי בענייננו עקרון המידתיות מחייב מיתון הפגיעה, על ידי המרת ההריסה באטימה חלקית של הבית" (פסקה 8 לפסק דינו של השופט מזוז; ההדגשה במקור).

           השופט קרא הצטרף לפסק דינו של השופט מזוז בציינו כי "מידת הדין תמוצה עם המפגע זה יבוא על עונשו. אך אין להשליך את תוצאות מעשיו על מי שלא חטאו". השופטת וילנר, בדעת מיעוט, סברה כי חומרת המעשה המיוחס למפגע, זיקתו המובהקת לדירה, השימוש שנעשה במבנה לשם ביצוע הפיגוע, וכן התשתית הראייתית העומדת נגד המפגע – כל אלה מלמדים על מידתיות הצו שהוצא ביחס לדירה, ועל נחיצותו לשם הרתעה מפני פיגועים נוספים דוגמת זה הנדון בענייננו. על כן סברה השופטת וילנר כי יש לדחות את העתירה.

           מכאן הבקשה דנן.

טענות הצדדים

4. המבקשים, המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון ושר הביטחון (להלן: המבקשים), טוענים כי בפסק הדין נפסקה הלכה חדשה ולפיה אם קרובי המפגע לא היו מודעים או מעורבים בפעילותו, הפגיעה בהם אינה מידתית וכי בנסיבות אלה הדבר מחייב, למצער, את מיתון הפגיעה על ידי המרת ההריסה באטימה חלקית. לגישת המבקשים, חוות דעתו של השופט קרא אינה מתמצה במישור המידתיות ומקריאתה אף עולה לכאורה סימן שאלה על עצם הסמכות לעשות שימוש בתקנה 119 מקום שבני המשפחה לא ידעו על המעשה ולא היו מעורבים בו. המבקשים סבורים כי דעת הרוב משנה את ההלכה הפסוקה הן במישור הרטורי והן במישור התוצאתי, על אף ששינוי ההלכה לא נעשה במפורש. לגישת המבקשים, הותרת הקביעות בפסק הדין על כנן תפגע בוודאות המשפטית, שכן הסתירה בין פסק הדין ובין פסקי דין אחרים יוצרת חוסר בהירות ביחס למצב המשפטי הנוגע להפעלת הסמכות לפי תקנה 119. המבקשים עותרים, אפוא, כי יינתן דיון נוסף ותועמד הלכה על מכונה לפיה במסגרת הביקורת השיפוטית על הפעלת סמכות ההריסה לפי תקנה 119, מודעות בני המשפחה אינה מהווה שיקול מכריע לצורך מבחן המידתיות.