1. מדובר בעתירה נגד החלטת ועדת הערר המחוזית דרום - משיבה 1 (להלן - ועדת הערר), על החלטתה מיום 30.11.08 (ב.ש 6111/07 - 6110/07), בה הוחלט לקבל את עררם של משיבים 3 ו-4 (נציגי משרד הפנים והמשרד לאיכות הסביבה בועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע, בדעה מייעצת ועובדי לשכת התכנון המחוזית), על החלטת הועדה המקומית, ליתן היתר לשימוש חריג לעותרת בשטח בהיקף של 2,605 מ"ר מתוך של 16,000 מ"ר בסמוך למרכז "ביג" באר שבע.
כמו כן, הוגשה בקשה לסעד ביניים באותו עניין, והוחלט לדון בעת ובעונה אחת בעתירה ובבקשה לסעד ביניים.
2. להליך זה קדם הליך קודם, בו ניתן על ידי הועדה המקומית היתר כאמור לתקופה של שנתיים, שבוטל בהחלטה קודמת של ועדת הערר. בעקבות הגשת עתירה מנהלית קודמת, הוחזר הענין לועדה המקומית ששבה ונתנה את ההיתר לתקופה של 5 שנים, ובעקבות ערר לועדת הערר, שבה האחרונה וביטלה את ההיתר.
3. עמדתם של המשיבים 3 ו-4 והמומחים מטעם המשרד לאיכות הסביבה היתה כי יש להפריד מרחק מינימלי של 300 מ' בין המפעל לשימושי קרקע רגישים או מושכי קהל לרבות מסחר, לכן העותרת ניסתה להסדיר את הענין באמצעות הגשת תכנית להסדרת המצב, אך בקשתה נדחתה בועדה המחוזית לתכנון ובניה.
מנגד, עמדת הועדה המקומית והמומחים מטעמה היתה, כי אין סכנה מיידית וממשית למשתמשים במגרש, ולגבי שימוש לתעשיה, הסכנה ממשית יותר, שכן משתמשי התעשיה שוהים בקרבת מקום הסכנה באופן קבוע פרקי זמן ארוכים, בעוד שמשתמשי המסחר שוהים בהם פרקי זמן קצרים (נספח ב2 לעתירה).
ועדת הערר ציינה בהחלטתה, כי המומחית של המשרד להגנת הסביבה, גב' מיכל ברטוב, לא התייצבה אף לדיונים בועדת הערר, ועמדת המשרד הובאה על ידי המשיבים 3 ו-4 וגב' מיטל ביטון.
בקשר לכך ציינה ועדת הערר, כי בין מומחי הצדדים נטוע ויכוח רב נקודתי, אך גם אם נאמץ את חוות הדעת בענין הקריטריון הראוי - IDLH (בשונה מקריטריון LOC) ששימש את מומחית המשרד לאיכות הסביבה, הרי ש
"פירוק כותניון ואחסנתו מסוכנת בטווח של 40-41 מ' (הגם שלשיטתו מדובר באפשרות רחוקה מאוד): טיפול בקסילן מסוכן בטווח של 75 מ'. כל אלה - מגיעים לשטח המקרקעין נשוא בקשתה של כ.א.א".
לדעת ועדת הערר, יש שוני בין חשיפתם של משתמשי תעשיה למשתמשי מסחר, בכך שחשיפתם של משתמשי תעשיה הינם בגיל העבודה ובמצב כשירות סביר, וניתן לפנותם על פי נוהל ידוע ומתורגל מראש, בעוד שקהל המגיע למרכז המסחרי הינו קהל אקראי המורכב מכל שכבות הגילים, יכולתו להתפנות בתרחיש חירום מוגבלת, ולא ניתנת לתרגול מראש.
בנוסף ציינה ועדת הערר, כי הפתרון הינו בהגבלת פעילות מפעל מכתשים על פי הדין, באופן בו הסיכון לא יצא מגבולות גדר המפעל להנחת דעת המשרד להגנת הסביבה, ובהתאם לדיני התכנון והבניה, וכי הדעת אינה נותנת, כי מחד גיסא ימשיך המשרד לאשר אישורי רעלים ואחרים למפעל מתוך הנחת עבודה כי מילא את דרישותיו בתחום הסיכון, ומנגד, אותו מפעל יאמץ הנחה הפוכה בבוחנו שימושי קרקע סמוכים.
עם זאת, נאמר על ידי ועדת הערר , כי אינם יכולים להתעלם מהמתרחש במציאות, וסמיכות המקרקעין למפעל מהווה חסם של ממש לאפשרות לאשר את השימוש המבוקש. לאור זאת, ובהתחשב בכך שמדובר בשימוש חורג לתכנית, בהבדל מהעוררת האחרת (נסלן בע"מ), שענינה היה שימוש חורג מתנאי היתר הבניה ולא מתכנית, לאור העובדה ששימוש זה נדחה בבקשה לאישור שינוי התכנית בועדה המחוזית, ובהתחשב בהיקף השימוש המבוקש וההפיכות הנמוכה, אין לאשר את ההיתר.
4.
לטענת העותרת:
א. המשיבים 3 ו-4, העוררים בועדת הערר, ישבו שנים בחיבוק ידיים ונמנעו מלהפעיל את סמכותם נגד מכתשים ומעניקים מידי שנה היתרים ורשיונות למתכשים שלא כדין, לאור עמדתם כי יש סיכון מצד מפעל מכתשים מעבר לגדר שלה.
ב. הועדה המחוזית דחתה את תכנית השינוי רק על יסוד חוות דעת של חברת נספן בע"מ, בלי שהיתה בפניה אף לא חוות דעת אחת מחוות הדעת הנגדיות שהוצגו בועדה המקומית בהליך הבקשה להיתר לשימוש חורג, ובימים אלו פועלת העותרת להגשת התכנית מחדש בועדה המחוזית.
.
ג. לפי עמדת מכתשים, אין כל סיכון בפעילותה, שכן התאימה את דרישותיה לדרישות המשרד להגנת הסביבה.
ד. התכנית התקפה במפעל מכתשים מייעדת את המקרקעין כאזור תעשיה ואוסרת על קיום "תעשיה מזיקה" (סעיף 5.1 לתקנון תכנית 104/103/51, נספח ב1 וג2 לעתירה), ועל כן ,ככל שקיים סיכון כלשהו מצד מכתשים, הדבר מנוגד לתכנית שבתוקף.
ה. בקשת העותרת תאמה את מגמות הפיתוח העירוני שהתגבש ב-15 השנים האחרונות ,ועל סמך אותן מגמות השקיעה העותרת כספים בפיתוח מתחמה.
ו. גם לו היה סיכון מצד מכתשים, היו צריכים לפעול נגד מקור הסיכון, ולא נגד הקרבן של אותו סיכון.
ז. הסיכון הנ"ל נכון גם לגבי תעשיה וגם למתחמים מסחריים סמוכים.