המערער, סמ"ר מתן נוסבוים נתן את הדין לפני בית-הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוטי המרכז בגין עברה של שימוש בסם מסוכן, אשר גילמה שני מעשים נפרדים של שימוש בקנביס, אשר אותם עשה במהלך חודש יולי 2008.
בית-הדין קמא הנכבד גזר למערער שלושים ימי מאסר לריצוי בפועל, שלושה חודשי מאסר על תנאי וכן הורה על הורדת המערער לדרגת טוראי.
ערעור ההגנה מופנה אך ורק כלפי הורדת המערער בדרגה.
עולה, כי המערער גויס לשירות צבאי בחודש נובמבר 2005, ומשרת מאז כלוחם בגדוד XXX. הוא הודה, כי השתמש בסם מסוכן בשל חששו מפני כניסה צפויה לרצועת עזה לביצוע משימת-קו. את מעשי השימוש בסמים עשה המערער, לדבריו, במסיבת טבע בערד ובחוף התופים בתל-אביב. המערער סיפר כי השתתף במלחמת לבנון השנייה, אך המשימה בעזה גרמה לו לחששות כבדים יותר.
לפני בית-הדין קמא העיד אביו של המערער, אשר סיפר על מצבה הרפואי הקשה של אם המשפחה ועל כך שהיא מצויה במצב וגטטיבי מזה שנים ארוכות בגין סיבוכים רפואיים של ניתוח פשוט, אשר עברה לפני זמן ניכר. כן עמד אבי המשפחה על ההשלכות הנפשיות מרחיקות הלכת שהיו לאירוע זה, אשר אירע עת המערער היה אך נער כבן 7 שנים. חרף השלכות אלו, התגייס המערער ליחידת צנחנים, נטל חלק במלחמה והמשיך בכך את המסורת המשפחתית.
בית-הדין קמא הנכבד ציין כי התלבט לא מעט ביחס לעונש הראוי להיות מוטל על המערער. מחד גיסא, הביא בחשבון את היותו של המערער חייל איכותי אשר התנדב לשירות קרבי חרף קשייו מבית, הודה וקיבל אחריות למעשיו, אשר בוצעו על רקע של מצוקה נפשית אמיתית. מאידך גיסא, שקל בית-הדין קמא את העובדה שמעשי השימוש בסם נעשו על ידי לוחם, עובר לכניסה צפויה למשימה בעזה. לאור כל אלה, מצא בית-הדין קמא להטיל על המערער תקופת מאסר אשר חורגת מתקופת מעצרו, וכן להטיל עליו עונש של הורדה בדרגה, "[ש]הרי []הלכה ידועה היא, כי מי שנוטל חלק בעבירות מסוג זה, מסתכן בשלילה מוחלטת של דרגותיו. המקרה שלפנינו איננו חריג בנסיבות העניין, ולפיכך, סברנו כי אין מנוס אלא לשלול לחלוטין את דרגות הנאשם".
כאמור, המערער עותר בערעורו לכך שנבטל את עונש הורדתו מדרגותיו. אין בפי בא-כוח המערער קריאת תיגר על הלכת בית-הדין הצבאי לערעורים, שלפיה הרשעה בשימוש בסמים מצדיקה, ככלל, הורדה מדרגה פיקודית. טענתו העיקרית היא כי מקרהו של המערער שלפנינו הוא כה יוצא-דופן ובלתי-שגרתי עד כי נכנס הוא בגדרו של החריג לכלל זה, המאפשר במקרים נדירים להימנע מנקיטת סנקציית הפגיעה בדרגה. הסנגור המלומד הצביע על הטראומה הקשה, שהייתה מנת חלקו של המערער בגיל צעיר, ועל השפעות אותה טראומה על נפשו במהלך נערותו ובגרותו. בהקשר זה הצביע הסנגור על חוות דעת פסיכולוגית, המלמדת כי המערער הצליח לגייס כוחות נפשיים על-מנת לעמוד בהתמודדויות חשובות בחייו, ובהן גיוסו ליחידה קרבית.
עם זאת, צוין כי היו מקרים שבהם הוא נסוג מבחינה רגשית-התנהגותית, אך בכל המקרים הללו הוא הצליח להתגבר על המצוקות, להבין את מקורן, ולשוב ולהפגין כוחותיו הרבים.
הסנגור הצביע על כך שהמערער התגייס לשירות בפלוגה המסייעת של גדוד XXX והשתתף במלוא קשת פעילויות מבצעיות ואף לחם בגבורה במלחמה לצד חבריו לנשק. עוד הפנה הסנגור אל חוות-דעת המפקדים, אשר לימדו כי המערער התבלט כלוחם אחראי, רציני ובוגר שתרם באומץ ובתעוזה של ממש להגנה על ביטחון המדינה.
הסנגור ציין כי במהלך אחד הקרבות של מלחמת לבנון השנייה איבד המערער חבר קרוב לנשק, מה שגרר התפרצות תחושות של לחץ ומצוקה עם כניסת יחידתו לתעסוקה בעזה.
השימוש בסם בהקשר זה הוגדר על ידי הקב"נית ככזה שנועד "לצורך הרגעה והקלה בהתמודדות עם החוויות הטראומטיות שעבר".
הסנגור הוסיף וטען כי דרגתו של המערער היא סמל לכבוד שאותו רוחש הצבא לנושא אותה, והורדה מדרגה היא הכרזת "קלון חיצוני", היוצאת מפי בית-הדין.
הסנגור המלומד סבר כי המערער אינו ראוי לאות קלון שכזה בנוסף לרישום הפלילי שבו הוכתם. הסנגור הוסיף וציין כי שמירה על כבודו של המערער כחייל מחייבת הימנעות מהורדתו מכל דרגה.
במסגרת הדיון בערעור הציג לפנינו הסנגור המלומד חוות-דעת מטעמו של מ"פ המסייעת XXX, אשר ציין את המערער כמי שביצע תפקידו כלוחם בחריצות רבה תוך אכפתיות ומקצועיות. בנוסף לכך, ציין המ"פ כי להערכתו, הבין המערער את טעותו וכן כי המערער מבקש לבצע שירות מילואים, וחשוב שבמסגרת שירות המילואים ישא דרגות פיקוד.
עוד הגיש הסנגור חוות-דעת מטעמו של מג"ד XXX. גם המג"ד ציין את המערער כחייל מקצועי מאוד ורציני. המג"ד המליץ אף הוא על הותרת המערער בדרגתו.
התובעת המלומדת ביקשה להותיר את פסק-דינה של הערכאה קמא על כנו, שכן פסק-הדין מנומק כדבעי והביא בחשבון את מכלול השיקולים הצריכים לעניין. לדעתה, המקרה שלפנינו איננו חריג דיו על-מנת להצדיק סטייה מהכלל שלפיו חייל החוטא בשימוש בסמים, דינו להיות מורד מכל דרגה.
אכן, כלל נקוט הוא בידי בית-דין זה, ולפיו, חייל המורשע בשימוש בסמים מסוכנים במהלך שירותו הצבאי אינו ראוי לשאת דרגה פיקודית. זוהי ההלכה הפסוקה מימים ימימה (ע/174/00
התובע הצבאי הראשי נ' סמל אפק (2000); ע/65/00
התובע הצבאי הראשי נ' סמל נחמיאס (2000); ע/162/98
התובע הצבאי הראשי נ' רב"ט סגל (1998); ע/5/02
התובע הצבאי הראשי נ' סמל כספי (2002)).
דא עקא, שכלל הוא וחריגים לצדו. מפעם לפעם, הכיר בית-דין זה בכך שיהיו מקרים נדירים, חריגים, שבהם תימנע הורדת נאשם מכל דרגה, חרף העובדה שהורשע בעברה של שימוש בסם. לעתים היה זה מפאת נושנות המעשים; לעתים, היו אלו נסיבותיו האישיות יוצאות הדופן או נסיבות השימוש בסם; לעתים היה זה בשל תפקודו הצבאי היוצא מן הכלל ותרומתו יוצאת הדופן לצה"ל.
אין זה נכון, לטעמנו, להתוות גדרם המדויק של החריגים הללו. חזקה על השופט, אשר נתקל בהם, שבאמצעות חוש המומחיות של המשפטן שבו הוא מצויד, ידע להבחין בהם ולפעול בהתאם.