הגשת תצהירי עדות ראשית במועד אחד ושינוי סדר שמיעת העדים

1. בפניי עתירת המבקש להורות כי עד מטעמו, אשר לפי הנטען אינו מוכן ליתן תצהיר עדות ראשית, ימסור את עדותו לאחר שיעידו כל עדי המשיבה.
2. העובדות הצריכות לענין הן כדלקמן:

                                 א.         המשיבה הגישה כנגד המבקש תובענה רכושית וכן תובענות למזונות ולמשמורת. זמן מה לאחר מכן הגיש המבקש תובענה לאכיפת הסכם ולסעד הצהרתי וכן תובענה למשמורת.

                                  ב.         אחת המחלוקות בין הצדדים הינה בשאלה, האם הסכם שנחתם בין הצדדים (להלן: "ההסכם") ממצה את זכויותיה הרכושיות של המשיבה, כטענת המבקש, אם לאו.

                                  ג.          בקדם המשפט שהתקיים ביום 26.8.2014 (לאחר שנסיון להביא את הצדדים להסכם כולל כשל), קבעתי שני מועדים לשמיעת עדויות והוריתי, כי הצדדים יגישו תצהירי עדות ראשית עד ליום 15.12.2014.

                                  ד.         בקדם המשפט טען ב"כ המבקש, כי עורך הדין שאישר את חתימות הצדדים על ההסכם (להלן: "עורך הדין") אינו מוכן ליתן תצהיר עדות ראשית ולפיכך ביקש כי אורה על זימונו לעדות. למרות שלא הוגשה בקשה כדין הנתמכת בתצהיר, נעתרתי למבוקש והוריתי כי עורך הדין ייחקר במועד הראשון שנקבע לשמיעת העדויות בשעה 10:00, החלטה אשר משמעותה הינה שעורך הדין ייחקר ראשון עוד בטרם נחקרו המשיבה ועדיה.

                                 ה.         כאמור, בבקשה דנן עותר המבקש כי אורה שעורך הדין ייחקר לאחר תום חקירת המשיבה ועדיה, וזאת לנוכח טענתו כי החלטתי הופכת את סדר הבאת הראיות הקבוע בתקנה 158(א)(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקסד"א "). המבקש לא הבהיר איזה נזק עלול להגרם לו, אם בכלל, ככל שתישמע העדות כפי שהוריתי.

                                  ו.          המשיבה טוענת, כי הנעתר בבקשה דנן כבר התבקש בעל פה בקדם המשפט ונדחה ומשכך, אין מקום להדרש לבקשה שנית.

3. כטענת המשיבה, קביעת המועד בו תישמע עדות עורך הדין נעשתה בקדם המשפט בנוכחות המבקש ובא כוחו וטענות בנדון היו צריכות להשמע באותו מועד. המבקש אף לא הכחיש כי כבר עתר בקדם המשפט לשמיעת עדות עורך הדין בתום שמיעת עדויות המשיבה, עתירה שנדחתה כפועל יוצא מהחלטתי. כבר מטעם זה מן הדין לדחות את הבקשה.
4. סדר הבאת הראיות, קבוע בתקנה 158(א)(1) לתקסד"א, והינו פועל יוצא של השיטה האדוורסרית, לפיה זכאי הנתבע כי התובע יפרוש את ראיותיו כולן בפני בית המשפט בטרם יהא עליו להזימן בראיות מצידו.   
5. אין חידוש בעובדה, שהמשפט הישראלי התקדם כברת דרך לא קצרה ממחוזות האדוורסריות הטהורה וכיום השיטה הדיונית "משקפת במידת מה סינתזה בין השיטה האדוורסרית לאינקוויזיטורית" (ד. שוורץ, סדר דין אזרחי, עמ' 38, להלן: "שוורץ"). כיום ברי כי בית המשפט רשאי, ולעיתים חייב, לגלות מעורבות בהליך השיפוטי, בין כדי להקדם פשרה ראויה ובין כדי למנוע עיוות דין ("...דומה שמעורבותו בפועל של בית המשפט בעת שמיעת העדים גדולה היא ממה שהיה נהוג בעבר. בעוד שבימים עברו מידת ההתערבות בחקירותיהם של העדים הייתה מצומצמת מאוד, הרי בימינו היא התרחבה ביחס לעבר. ואולם השינוי הגדול במידת המעורבות מוצא ביטוי בשלב קדם המשפט. בשלב זה אמור השופט לאחוז במושכות. עליו לגלות יוזמה בקידום התיק, על רקע המטרות של קדם המשפט (פסקה 5 לעיל). משמע, שלב קדם המשפט הוא בעל אופי אינקוויזיטורי, בניגוד לשני השלבים האחרים – שלב כתבי הטענות ושלב שמיעת הראיות – שבהם הפן האדוורסרי הוא המכריע." – רע"א 3312/04 אשורנס ג'נרל דה פרנס נ. הכונס הרשמי – פורסם בנבו, להלן: "פרשת אשורנס").
6. בין השאר, תוקנו תקנות 143(5),  168 ו- 169 לתקסד"א, מכוחן מורים בתי המשפט כדבר שבשיגרה על הגשת תצהירי עדות ראשית במקום שמיעת עדויות ראשיות בבית המשפט, על אף שיש בכך משום התערבות בסדר הדברים הבראשיתי, באשר התובע נחשף לראיות הנתבע בטרם נחקרו עדיו (על הטעמים לכך, ר' פרשת אשורנס, שוורץ עמ' 332).
7. עם זאת נפסק, כי מסגרת הדיון האדוורסרי איננה נפרצת לחלוטין בשל הוראה להגשת תצהירי עדות ראשית, באשר דרך המלך הינה לשמור על סדר הגשת התצהירים ("דומה שבמקרה הרגיל אין לקבוע מועד אחד, אלא מועד ראשון לתצהירי התובע ומועד מאוחר יותר לתצהירים מטעם הנתבע...הקביעה של מועדים מדורגים שומרת, ולוּ במידה מוגבלת, על סדר ההוכחות הרגיל – תובע תחילה ונתבע אחריו – ומאפשרת לנתבע להגיב בתצהיריו על הנאמר בתצהירים שהוגשו מטעמו של התובע." – פרשת אשורנס, רע"א 6283/93 ד. דני חברה לבנין והשקעות בע"מ נ. מנהל מס ערך מוסף, פ"ד מח(1) 639, להלן: "פרשת דני", רע"א 5266/10 פלוני נ. מרכז רפואי פלוני – פורסם בנבו, להלן: "פרשת פלוני).
8. למרות האמור, מחוקק המשנה עצמו התיר מפורשות לחרוג מסדר הגשת התצהירים הרגיל, על ידי הסמכת בית המשפט (תקנות 143(5) סיפא ו- 168(א) סיפא לתקסד"א) להורות כי תצהירי עדות ראשית של הצדדים יוגשו במועד אחד. יתירה מזו, מחוקק המשנה התיר מפורשות לחרוג גם מסדר שמיעת העדים ולשמוע את עדויות בעלי הדין תחילה (תקנה 158(ב) לתקסד"א).
9.  כאשר בית המשפט איננו עושה שימוש בסמכותו להורות על הגשת תצהירים במועד אחד, וחלק מעדי התובע לא הגישו תצהירי עדות ראשית, בדרך כלל לא יחוייב הנתבע להגיש את תצהיריו בטרם נחקרו עדי התובע (ע"א 4617/03 טמבור ואח' נ. אטיאס – פורסם בנבו, להלן: "פרשת טמבור"). עם זאת, הדבר מסור לשיקול דעתו של בית המשפט (פרשת פלוני), הרשאי במקרים המתאימים, להורות כי חלק מהעדים יגישו תצהירי עדות ראשית ואחרים יחקרו בחקירה ראשית ("תקנות 143(5) ו- 168אינן מחייבות את בית המשפט, בהכרח, לנהוג על דרך של שוויון פורמאלי בין בעלי דין, ובגדר התקנות האמורות רשאי בית המשפט להורות אפילו שיוגשו תצהירים של חלק מהעדים הפרוספקטיביים של אחד מבעלי הדין, בעוד שהעדים האחרים יישמעו בדרך הרגילה." – פרשת דני וכן ר' רע"א 5524/09 הרשות הפלסטינית נ. גאון – פורסם בנבו).    
10. ההחלטה האם לדחות את הגשת תצהירי העדות הראשית של הנתבע עד לסיום שמיעת עדויות התובע איננה טכנית, אלא מהותית, והשיקול המרכזי בנדון הינו הנזק העלול להגרם לנתבע אם יחוייב להגיש את תצהיריו בטרם נשמעו כל עדויות התובע ("יש לבחון אם אכן תיפגענה זכויות הנתבעים, ככל שתידחנה הבקשות דנן. לעניין זה קיימת חשיבות רבה לשאלה אם הנתבעים אמורים לדעת את עיקרי תוכן העדויות המבוקשות ובאופן שניתן יהיה להתייחס לאותן עדויות או מסמכים במסגרת תצהירי עדות הראשית מטעם הנתבעים... בלשון אחרת, לדידי יעילות הדיון אינה בפן הטכני בלבד, אלא בפן המהותי וכי על כן כל עוד ואין פגיעה מהותית בנתבע, אזי אין מקום לדחות את הגשת תצהירי העדות הראשית מטעם הנתבע." – פסק דינו של כב' השופט י. שנלר מיום 1.10.2014 בתא (ת"א) 2201/04 רן קווי אשראי לישראל שירותים פיננסיים משלימים בע"מ (בפירוק) נ. מימון – פורסם בנבו, ההדגשה לא במקור, להלן: "פרשת רן").
11. לעניות דעתי, בהתדיינות בבית המשפט לענייני משפחה, ישנם מקרים המצדיקים לנהוג גמישות בנושא הנדון, לרבות בכל הנוגע להגשת תצהירי עדות ראשית במועד אחד:

                                 א.         המשפט הדיוני איננו נפרד מהמשפט המהותי אלא משיק לו ומשפיע עליו. ממילא בריא כי מקום בו מתבקש איזון שונה בין ערכים שונים, יקבל הדבר ביטוי גם במסגרת הדיונית ("המשפט הדיוני, אשר נתפס באופן מסורתי כטכני באופיו וכמתווה כללי עשה ואל תעשה בגבולות מתוחמים ודווקניים, משמש כיום כפריזמה שדרכה משתקפות זכויות יסוד חוקתיות" – שוורץ עמ' 36).