בפניי בקשה לביטול כתב אישום בעניינו של פלוני יליד 5.4.1999 (להלן: "הנאשם או הנער") כתב האישום המקורי ייחס לנאשם עבירה של חבלה חמורה - לפי סעיף 333 לחוק העונשין, תשל"ז 1977 (להלן: "חוק העונשין"). כתב האישום תוקן על ידי התובעת ביום 2.11.17 וכיום מיוחסת לנאשם עבירה של תקיפה הגורמת חבלה של ממש - על פי סעיף 380 לחוק העונשין. לפי עובדות כתב האישום המתוקן, ביום 4.8.16 עבדו הנאשם והמתלונן במפעל בקיבוץ עינת. אז הכה הנאשם באמצעות אגרופו בפניו של המתלונן, וגרם לשבר בלסתו.כדי להבהיר את הבסיס לטענות הצדדים אפתח בפירוט העובדות המוסכמות : 1. ביום 6.9.16, כחודש ימים לאחר האירוע המתואר בכתב האישום, שלחה היחידה 2. בחודש ינואר 2017 נפגש הנער עם קצינת המבחן המטפלת בחדרה. 3. ביום 1.3.17 שוחחה השוטרת מירי כהן עם קצינת המבחן הדס, וזו מסרה לה כי לא ניתן להשיג את המתלונן, ועל כן, לא ניתן לערוך הליך קד"ם. כמו כן מסרה קצינת המבחן לשוטרת כי ככל הנראה הנאשם יבצע של"צ. 4. ביום 20.3.17 שלחה קצינת המבחן למשטרה את המלצתה לגניזת התיק כנגד הנאשם. 5. הנאשם ביצע את השל"צ בין תאריך 20.3.17 ל 5.5.17. 6. ביום 30.7.17 הוגש כנגד הנאשם כתב האישום.
טיעוני ב"כ הנאשם:ב"כ הנאשם ביקש כי אשתמש בסמכות הקבועה בס' 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב – 1982, (להלן:"החסד"פ") ואורה על ביטול כתב האישום מכוח הגנה מן הצדק או מכוחה של דוקטרינת הביקורת המנהלית בפלילים. ב"כ הנאשם ביסס את בקשתו על התנהלות המאשימה בדרך להחלטתה להגיש כנגד הנאשם כתב אישום. לטענתו, הנאשם נבדק על ידי ק' המבחן ונמצא מתאים לעבור הליך טיפולי חלופי, וזאת בשים לב לנטילת האחריות של הנער, הבעת החרטה ונכונותו להתנצל בפני המתלונן ולפצותו. הליך הקד"ם לא יצא לפועל שלא באשמתו של הנאשם, והוא הופנה להליך טיפולי חלופי אחר והשלים את ההליך בחודשים שקדמו להגשת כתב האישום. הליך זה היה בידיעת המשטרה ובהסכמתה. למרות זאת, וחרף המלצת שרות המבחן לסגור את התיק, הוגש כתב האישום.לטעמו של הסנגור, הגשת כתב האישום למרות השלמת ההליך הטיפולי החלופי עומדת בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית, ולכן מוצדק לבטל את כתב האישום. בנוסף טען, כי בהתנהלות המשיבה יש משום הפרת הבטחה שלטונית, שכן הנאשם ראה את הדברים שנאמרו לו על ידי קצינת המבחן ואת שיתוף הפעולה של המשטרה עם שרות המבחן - כהבטחה שהתיק נגדו ייסגר, אם יעבור את ההליך הטיפולי. הוא פיתח אינטרס ציפייה והסתמכות, שינה את מצבו ופעל על פי מה שנאמר לו, וכעת על המשיבה לעמוד בהתחייבותה כלפיו. הסנגור הפנה לסעיף 12 א' לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) התשל"א-1971 (להלן: "חוק הנוער") וטען כי הוא מטה את מרכז הכובד מההליך הפלילי להליך החלופי בעניינם של קטינים. לגישתו, על התביעה לתת משקל מרכזי לעובדת השלמתו של ההליך הטיפולי החלופי, בבואה להחליט אם להעמיד קטין לדין פלילי. הסנגור ביקש לתת משקל לכך שהליך הקד"ם לא יצא לפועל מסיבות שאינן תלויות בנאשם. ראשית, בשל חלוף הזמן: למרות שעניינו הופנה לשירות המבחן כחודש לאחר ביצוע העבירה, הנאשם עצמו לא הוזמן לשרות המבחן ולא החל הטיפול בו אלא 4 חודשים אחר כך. שנית, המתלונן לא אותר, וגם מסיבה זו לא ניתן היה לקיים את הקד"ם. ביחס לחומרת העבירה, ציין הסנגור כי לא ברור מדוע לאורך כל הדרך תמכה המאשימה בהליך החלופי, אם מראש היה ברור לה כי יוגש כתב אישום בעניינו של הנאשם. כמו כן, הוא הפנה למקרים לא מועטים בהם נבחר הליך חלופי חרף חומרת העבירה. ב"כ הנאשם הוסיף וטען כי ביטולו של כתב האישום מתחייב גם בהתאם לדוקטרינת הביקורת המנהלית בפלילים. לטעמו, שיקול הדעת של התביעה במקרה זה שגוי ולוקה בחוסר סבירות. מדובר בנער צעיר, אשר ביצע עבירה יחידה. הוא עמד בתנאים שהוצבו לו על ידי ק' המבחן, והערכתה היא כי אין לו דפוסים עבריינים. בנסיבות אלו, האינטרס הציבורי הרחב כולל גם את שיקומו של הנאשם ויש להעדיף אינטרסים אלו על פני העמדתו לדין ותיוגו כעבריין. לא זו אף זו, לטענתו, לפי סעיף 12א לחוק הנוער, אם התביעה מבקשת להגיש כתב אישום חרף קיומו של הליך חלופי, עליה להצביע על נימוקים מיוחדים לכך. במקרה זה הדבר לא נעשה וגם משום כך יש להתערב בשיקול דעתה . עוצמת הפגיעה בזכויותיו של הנאשם באם יוותר כתב האישום על כנו, היא גבוהה מפגיעה באינטרס הציבורי עליו מבקשת המאשימה להגן, ועל כן, יש להורות על ביטול כתב האישום כנגד הנאשם.טיעוני ב"כ המאשימה:בפתח דבריה הבהירה התובעת, כי ביום 6.9.16 נשלחה לשרות המבחן הפניית קטין רגילה שאינה הפניה להליך של קד"ם מטעם המשטרה. לטענתה, גרסת ההגנה לפיה התקיים הליך טיפול חלופי לפי סעיף12א' היא שגויה. בסך הכל התקיימו שתי פגישות של הנאשם עם ק' המבחן. לכך הצטרפו 50 שעות של"צ, והדבר אינו מהווה הליך חלופי לפי סעיף 12א' לחוק הנוער. ביחס לעובדה כי לא נערך קד"ם ציינה התובעת, כי גם אם קצינת המבחן סברה שנכון לערוך הליך של קד"ם, ההחלטה הסופית אינה שלה אלא של קצין מוסמך או תובע.בתאריך 27.4.17 התיק נקלט בתביעות, ושלושה חודשים לאחר מכן ב-30.7.17 הוגש כתב אישום בגין עבירה של חבלה חמורה, כפי המתואר בכתב האישום. לטעם התובעת, אין מדובר בשיהוי משמעותי ובשים לב לפגיעה החמורה שנגרמה למתלונן, לא נכון היה לסגור את התיק בעילה של חוסר עניין לציבור. לטענתה של התביעה, על אף שקצינת המבחן המליצה על סגירת התיק בכפוף לשל"צ, הרי שבשום שלב לא הובטח לנאשם כי התיק אכן ייסגר, ועל כן, טענת ההגנה כי ניתנה לנאשם הבטחה שלטונית היא שגויה מהיסוד. התובעת הדגישה כי בפועל לא ניתנה שום הבטחה. הגורם היחיד שדיבר עם הנאשם היה קצינת המבחן, והיא אף ציינה בפניו כי אין המדובר בהבטחה לסגירת התיק אלא בהמלצה בלבד. השוטרת לא שוחחה באופן ישיר עם הנאשם. היא שוחחה שיחות פנימיות עם קצינת המבחן, אך הנאשם לא ידע זאת. בעל הסמכות היחיד שיכול להבטיח סגירת תיק בעבירת פשע הוא ראש יחידת התביעות. איש לא פנה אליה ולכן, לא ניתן לומר כי הגורם הממונה הבטיח משהו לנאשם. ביחס לטענת ב"כ הנאשם לפיה קצינת המבחן מייצגת את המדינה בעיניו של הקטין, השיבה התובעת כי לא כך קובע הדין. הבטחה שלטונית צריכה להינתן על ידי גורם בעל סמכות, ואילו קצינת המבחן אינה הגורם המוסמך על פי החוק. בנוסף, הדגישה התובעת כי באם מפנים להליך חלופי זה או אחר, הדברים דרך כלל נעשים בכתב, ולא כך היה בעניינו של הנאשם. בנסיבות אלה, לשיטתה, לא הייתה הבטחה שלטונית. ביחס לדוקטרינת הביקורת המנהלית, טענה התובעת כי לטעמה לא נהגה המאשימה באופן בלתי סביר והיא לא התנהלה באופן שערורייתי. מדובר בעבירה של אלימות חמורה, הנזק שנגרם למתלונן הוא משמעותי, והאינטרס הציבורי מחייב הגשת כתב אישום. עמדת שירות המבחן היא בגדר המלצה בלבד, אין חובה לקבל את ההמלצה, ובשים לב לחומרת המעשה הרי שההחלטה להעמיד לדין היא החלטה סבירה ונכונה.בסיום דבריה התייחסה התובעת לפסיקה שהוגשה על ידי ב"כ הנאשם, בנוגע להליכים שבוטלו בשל קיומו של הליך קד"ם. היא ציינה כי בשניים מפסקי הדין, מדובר היה בנאשמים שעברו הליך קד"ם וזאת לאחר שהיה מסמך חתום ע"י כל הגורמים המוסמכים, שאישר כי יבוצע הליך קדם. שם, התקיימו בפועל כל השלבים של הליך הקד"ם, ואין זה המצב בעניינו של הנאשם. במקרה נוסף שהוגש, הומלץ על ידי שירות המבחן לסגור את התיק, ובית המשפט אימץ זאת בשל נסיבות חייו המורכבות של הנאשם. מדובר במקרה ספציפי ונקודתי, שאינו יכול להיחשב תקדים כללי ואי אפשר ללמוד ממנו לענייננו. בנסיבות אלו, עתרה ב"כ הנאשם לדחות את טענות ההגנה ולהותיר את כתב האישום המתוקן על כנו. התייחסות שרות המבחן לנוער: בדיון מיום 12.2.18 אמרה קצינת המבחן התורנית, כי: "קצינת המבחן המטפלת הדס חלבי, מסרה לי שהנער הגיע ליחידת הקלט בשירות המבחן עם הפניה לקד"מ, מאחר ולא עמד בלוח הזמנים של העמותה, על אף הסכמתו של הנער והוריו, ההליך לא יצא לפועל. המשכנו לפגוש בו, הוא לקח אחריות על מעשיו, הביע חרטה ואף ביקש לתקן את הנזק. ניכר כי הנ"ל אינו בעל מאפיינים עבריינים ועל כן, המלצנו לסגור את התיק. בין היתר המלצנו על 50 שעות של"צ שאותם ביצע במד"א. הנער התגייס להליך, משפחתו אומנם מגיעה מרקע מורכב אך הם התגייסו והתגלו כהורים מעורבים. אציין כי הדברים שמסרנו הם בגדר המלצה ואז שוחחתי עם חוקרת במשטרה בתחנה בה נחקר והיא ציינה כי הנער יכול לעשות הכל, מבחינת של"צ ותפקוד תקין אך ההמלצה תועבר לתביעות והם יחליטו."
דיון והכרעהטענת ההגנה מן הצדק נקלטה במשפט הישראלי בע"פ 2910/94 ארנסט יפת ואח' נ' מ"י, פ"ד נ(2), בשנת 1996 (ראו שם בפסקאות 13-1, 189-151 לפסק דינו של השופט לוין) (להלן: "פס"ד יפת") והתפתחה בפסיקה. מאז, מעת לעת, היא שימשה עילה לביטול כתבי אישום במגוון מקרים, בהם מצא בית המשפט כי התנהגות הרשות כלפי הנאשם הייתה מקוממת ולא ראויה במידה קיצונית. בשנת 2007 עוגנה הטענה בסעיף 149(10) לחסד"פ כטענה מקדמית:"149. לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן –......(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית".משמעות הדוקטרינה של "הגנה מן הצדק" היא "השתק" של הרשות. בפס"ד יפת הנ"ל צוין, כי לבית המשפט סמכות טבועה לעכב הליכים מקום שהוא סבור שהגשת כתב אישום איננה צודקת. ההשתק נועד להעביר מסר לרשויות ולהבהיר שעליהן לפעול בהגינות כלפי החשודים ולא לפעול באופן הסותר עקרונות אלו. במשך הזמן שחלף מאז הלכת יפת ועד היום, נשמעה ביקורת חריפה על צמצומה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק אך ורק למקרים בהם פעולות רשויות השלטון עלו כדי "התנהגות בלתי נסבלת". בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (להלן: "פרשת בורביץ") רוככו המבחנים לקיומה של ההגנה מן הצדק. כן נקבע כי ההכרעה, אם מקרה מסוים מצדיק החלתה של הגנה מן הצדק, אמורה לשקף איזון נאות בין מכלול הערכים, העקרונות והאינטרסים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי:"...מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים. ואולם לרוב (אם כי לא תמיד) תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת של הרשויות; ובמקרים כאלה אכן מוטל על בית-המשפט לבקר את מהלכיהן. ברם, לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה, או רשות מעורבת אחרת, יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק; בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים גובר העניין שבקיום המשפט, ובין (וזה, כמדומה, המצב השכיח) מפני שבידי בית-המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיהן של הרשויות. ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר..." (פסקה 21 לפסק הדין).
המבחן שעוצב בפרשת בורוביץ', כולל שלושה שלבי בדיקה: הראשון – זיהוי הפגמים שנפלו בהליכים; השני – בחינה האם בקיומו של ההליך, חרף הפגמים, יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות; השלישי – בחינה האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מביטול כתב האישום. יודגש, כי מטרת ההגנה מן הצדק היא ליתן מענה למצבי קיצון בהתנהגות הרשות, בהתאם לכך נדרש כי עוצמת הפגיעה בעקרונות הצדק תהיה ברורה ומוחשית, ותעלה תחושה שאין אמצעי מתון אחר בו יוכל בית המשפט לנקוט מלבד ביטול כתב האישום. להלן אתייחס לטענותיו השונות של ב"כ הנאשם על פי ההנחיות המפורטות לעיל:1. מה משמעות אי ביצוע הליך הקד"ם? ביום 6.12.11 בא לעולם תיקון מספר 16 לחוק הנוער, במסגרתו הוסף סעיף 12א' המתייחס להליכים חלופיים להליך הפלילי. לצורך הדיון בו אביא את הסעיף כלשונו:
12א (א) בסעיף זה – "הליך חלופי" – הליך חלופי להליך פלילי או לחלקו, שנקבע בנוהל, אשר מתנהל שלא בפני בית משפט, בהשתתפות נפגע עבירה או שלא בהשתתפותו – אם נתן את הסכמתו לקיום ההליך בלעדיו, ומטרתו, בין היתר, להביא לפעולה שתבטא את קבלת האחריות של הקטין למעשה הפלילי, לרבות באמצעות תיקון כלפי נפגע העבירה, הקהילה או החברה; "נוהל" – נוהל שנקבע לפי הוראות סעיף קטן (ד); "תובע" – כל אחד מאלה:(1) פרקליט מחוז או פרקליט בכיר שהוסמך לפי סעיף 62(א)(1) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, לפי העניין;(2) תובע שהוא קצין משטרה המכהן כראש יחידת תביעות או תובע משטרתי שהוא הסמיך לעניין זה.
(ב) קצין מבחן שקיבל הודעה כי נתגלה בחקירה פלילית שקיים יסוד להעמיד לדין קטין, כאמור בסעיף 12(א), יבדוק אם להפנות את הקטין להליך חלופי בהתאם לתנאי הסף המפורטים בנוהל, ויעביר את תוצאות בדיקתו לקצין המוסמך או לתובע; מצא הקצין המוסמך או התובע כי ניתן להפנות את הקטין להליך חלופי, יודיע לקצין המבחן, וקצין המבחן יהיה רשאי להפנות את הקטין להליך כאמור שיתנהל בהתאם להוראות הנוהל, ובלבד שהתקיימו כל אלה:(1) הקטין הסכים בכתב להשתתף בהליך החלופי, לאחר שקצין המבחן מסר לו את המידע הדרוש בדבר מהות ההליך, לרבות משמעות הסכמתו להשתתף בהליך וההשלכות הצפויות מההליך על מצבו המשפטי, בשפה ובאופן המובנים לו בהתחשב בגילו ובמידת בגרותו;(2) הקטין מכיר במעורבותו באירוע המיוחס לו.
(ג) הסתיים הליך חלופי, בין שהושלם בהתאם להוראות הנוהל ובין שלא הושלם, יעביר קצין המבחן למשטרה את המלצתו בעניינו של הקטין; השלמת ההליך החלופי תהיה שיקול מרכזי ומכריע בכל החלטה לגבי המשך ההליך הפלילי בעניינו של הקטין, ואם טרם הועמד לדין, לא יוחלט על העמדתו לדין, אלא אם כן מוצדק לעשות כן מנימוקים מיוחדים שיירשמו.
(ד) משטרת ישראל, משרד הרווחה והשירותים החברתיים באמצעות שירות המבחן לנוער ומשרד המשפטים יקבעו נוהל שיפורסם באתרי האינטרנט של משטרת ישראל ושל משרד הרווחה והשירותים החברתיים, המסדיר סוגי הליכים חלופיים, שיכלול, בין השאר, הוראות בעניינים אלה:(1) השיקולים והתנאים להפניית קטין להליך חלופי;(2) תנאי הסף לקיומו של ההליך החלופי;(3) מעמד נפגע העבירה;(4) סודיות הדברים שנאמרו ונמסרו בהליך החלופי;(5) תוצאות השלמת ההליך החלופי או אי-השלמתו;(6) הגורם האחראי לביצוע ההליך החלופי.
(ה) על אף האמור בסעיף קטן (ד), עד לקביעת נוהל כאמור באותו סעיף קטן, רשאים משטרת ישראל ומשרד הרווחה והשירותים החברתיים באמצעות שירות המבחן לנוער, בהתייעצות עם משרד המשפטים, לקבוע נוהל זמני שתוקפו לא יעלה על שלוש שנים; נוהל זמני יכול שיהיה מוגבל לאזור מסוים, לתקופה מסוימת ולעניין מסוים, ואינו טעון פרסום.
(ו) אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מסמכותו של קצין מוסמך או של תובע להפנות קטין להליך אחר שאינו הליך חלופי כהגדרתו בסעיף קטן (א) ואינו מחייב השתתפות נפגע העבירה או הסכמתו להליך, ובלבד שההליך יוסדר בנוהל שיקבעו משטרת ישראל ומשרד הרווחה והשירותים החברתיים באמצעות שירות המבחן לנוער, בהתייעצות עם משרד המשפטים, ויפורסם באתרי האינטרנט כאמור בסעיף קטן (ד); הוראות סעיף קטן (ה) יחולו לעניין נוהל כאמור, בשינויים המחויבים.
כאמור, טען הסניגור כי נשללה מהנאשם זכותו להשתתף בהליך קד"ם מאחר שלא הוזמן לשרות המבחן בתכוף לשליחת ההפניה ומאחר שהמתלונן לא אותר. למעשה מבקש הוא לומר, כי אילו היו מאפשרים לנאשם להשתתף בהליך של קד"ם, יש סיכוי טוב לכך שכתב האישום לא היה בא לעולם. על פי ס' 12א' (ד) יש לקבוע נוהל המסדיר הליך חלופי, ובו לכלול הוראות לביצוע ההליך. נוהל כזה אכן נקבע (ראה "נוהל להליך החלופי- קד"ם לנוער עובר חוק בשלבי ההליך הפלילי שטרם הגשת כתב אישום לבית המשפט" (להלן: "נוהל קד"ם")(מיום 21.7.13)). לפי הנוהל ישנם מספר רב של תנאים מצטברים להפניית הקטין להליך זה: בעניינו של הנאשם שבפניי התקיימו רק חלק מתנאים אלו: הוא היה קטין, ללא עבר פלילי, הוא קיבל אחריות על מעשיו ולא היו לו תיקי משטרה פתוחים. עם זאת, ישנם מספר תנאים מהותיים, אשר לא התקיימו במקרה דנן: העבירה שביצע הנאשם היא עבירת אלימות חמורה; במקרה כזה יש לקבל אישור לעריכת הקד"ם על ידי קצין נוער מחוזי או מרחבי, ודבר זה לא נעשה בעניינו של הנאשם. ההפניה שנשלחה מהמשטרה לשירות המבחן בתיק זה (נספח א' לבקשת הסניגור) אינה מלמדת על הסכמת המשטרה לביצוע הליך חלופי. מדובר בהפניה רגילה ושגרתית של קטין לשירות המבחן, ולא צוין בה כי קצין מוסמך בדק את עניינו וסבר כי הוא מתאים להליך של קד"ם. תנאי בסיסי נוסף לביצוע הקד"ם הוא כי המתלונן ייתן את הסכמתו לביצוע ההליך, וגם זה לא קרה בענייננו. בנסיבות אלה, לא ניתן לדעת האם הליך הקד"ם היה יוצא לפועל, גם לו הוזמן הנאשם מוקדם יותר לשרות המבחן. נותרו מספר פרטים עלומים, ושאלות אשר התשובה עליהן אינה ידועה. כאמור, לא ברור האם המשטרה אכן הייתה מסכימה לעריכת ההליך של קד"ם ואם היה מתקבל אישור של קצין מוסמך. גם לו היה המתלונן מאותר לא ידוע האם היה מסכים להשתתף בהליך זה. נראה כי הליך הקד"ם לא נבחן ברצינות על ידי שרות המבחן או על ידי המשטרה, אלא צוין כעניין שדובר עליו בין קצינת המבחן לשוטרת. קצינת המבחן הבהירה לשוטרת כי למעשה לא ניתן לקיים את ההליך, ותו לא. בנסיבות אלה לא התקיימו התנאים להליך קד"ם ואין לומר כי מחדלים כלשהם שללו מן הנאשם האפשרות להליך זה. בהיעדר פגיעה בזכות, עצם העובדה שלא התקיים הליך של קד"ם – אינה מצדיקה ביטול של כתב האישום.
2. האם הנאשם השתתף בפועל ב"הליך חלופי אחר" ( של"צ ושיחות עם ק' המבחן) אשר יש להעדיפו על פני ההליך הפלילי?
בדברי ההסבר לתיקון מס' 15 לחוק הנוער (הליך חלופי)(הצעות חוק הכנסת - 247 , י״א בתמוז התשס״ח, 14.7.2008) נכתב כי: "ביסוד הצעת החוק עומד הניסיון להתמודד עם קטין מבצע עבירה בדרכים חלופיות, בהנחה שההליך הפלילי אינו תמיד פתרון הולם לכל הגורמים המעורבים בו, הן מבצעי העבירה הקטינים והן נפגעי העבירה". המחוקק ראה חשיבות בהסדרת ההליכים החלופיים בחקיקה, לאחר שבמרוצת השנים גיבשו הרשויות השונות הליכים חלופיים בלתי פורמאליים בעניינם של קטינים. הכנסת ראתה לנכון להסדירם בחוק ולקבוע נוהל אחיד ומסודר לביצועם.
בבסיס ההליך החלופי להליך הפלילי קיים איזון בין שיקומו של הקטין והרצון להימנע מתיוגו כעבריין, לבין צרכיו של נפגע העבירה. בדברי ההסבר הוזכר מודל חלופי של "צדק מאחה", אשר נועד להשכין שלום בין הפוגע לנפגע ולאחות את הפגיעה שנגרמה על ידי המעשה הפלילי. בפרוטוקול ועדת החוקה, חוק ומשפט, שדנה בתיקון חוק הנוער ביום 30.11.11 הודגש כי "המעמד של נפגע העבירה בהליך החלופי הוא דבר מאוד משמעותי " (עמ' 6 לפרוטוקול הוועדה). (להלן: "פרוטוקול הוועדה") בשל כך, הגדרתו של ההליך החלופי בסעיף 12א' כוללת את הסכמתו של נפגע העבירה להליך, ובדרך כלל גם את השתתפותו הפעילה בהליך עצמו.בשים לב למשמעות זו של ההליך החלופי, הרי שהפגישות בין הנאשם לשירות המבחן ו-50 שעות השל"צ שביצע אינם מהווים "הליך חלופי" כמשמעו בחוק הנוער, שכן אינם מערבים כלל את נפגע העבירה. עם זאת, על פי סעיף 12 א'(ו) לחוק הנוער קיימת סמכות לקצין מוסמך או לתובע משטרתי להפנות קטין להליך אחר שאינו הליך חלופי כהגדרתו בסעיף (להלן:"הליך אחר") ואינו מחייב את השתתפותו של הנפגע או את הסכמתו להליך, ובלבד שההליך יוסדר בנוהל. עוד עולה מהסעיף, כי נוהל זה צריך להיות מפורסם באתרי האינטרנט של משטרת ישראל ומשרד הרווחה. הנאשם שבפניי לא הופנה להליך השל"צ על ידי תובע משטרתי או קצין מוסמך. בנוסף, איש מן הצדדים לא טען וגם לא הוכיח כי יש נוהל מסודר מעין זה. בדיקתי באתרי האינטרנט של המשטרה ושל משרד הרווחה העלתה, כי לא פורסם בהם נוהל המסדיר הליך אחר בדמות של"צ. הליך השל"צ נועד להיות מעין תיקון לנזק שגרמו מעשי הנאשם לקהילה, זהו הליך חינוכי ומשמעותי, הקבוע כאמצעי ענישה בס' 71א' לחוק העונשין ומוטל פעמים רבות גם כדרך טיפול לפי סעיף 26 לחוק הנוער. אין ספק כי מדובר בהליך חשוב הדורש מהמבצע אותו השקעה ומסירות. אין לי ספק גם כי השיחות שהתקיימו בין קצינת המבחן לקטין בשלב המקדמי הן שיחות חשובות, שמהוות תחילת תהליך טיפול. אך כל עוד לא פורסם נוהל מסודר בעניין זה ובוודאי כאשר לא הייתה הפנייה של קצין מוסמך או של תובע להליך מעין זה, אין בצירופם של שני אלה כדי להיקרא "הליך אחר" על פי ס' 12א'(ו) לחוק הנוער.
כאן המקום לציין שמניסיוני, נוהג זה, לפיו קצין מבחן לנוער פוגש קטין, ממליץ למשטרה לסגור את התיק ומפנה את הקטין לביצוע של"צ, הוא נוהג שכיח בעניינם של חשודים קטינים. אני סבורה כי יש להימנע ממצבים עמומים כמו זה שבפניי, בו קטין מבצע של"צ בלי לדעת בבירור למה הוא צפוי עקב כך: האם השל"צ ימנע הגשת כתב אישום, או יהווה שיקול לעניין העונש, או שמא לא יהיה לכך משקל כלשהו. לטעמי, ראוי כי קציני המבחן לנוער ינקטו זהירות יתרה בטרם יפנו קטין לביצוע של"צ כהליך חינוכי ומתקן, ועליהם להקפיד על קבלת הסכמת המשטרה לפני התחלת השל"צ, כדי לא לטעת ציפיות ותקוות שווא בלבו של קטין, שלאחר מכן לא יכובדו על ידי התביעה. לא זו אף זו, הליכים דומים מקובלים גם לאחר הגשת כתב האישום לבית המשפט. בלא מעט מקרים מסכימים ב"כ הצדדים על מעין "הליך חלופי" בצל כתב האישום. בהסכמת שניהם נשלח הקטין לקבלת חוות דעת מאת שרות המבחן, ולביצוע של"צ בהיקף שעות שנקבע ביניהם. לעיתים אף מוסיפים להסדר החלופי מרכיבים כגון תרומה לגוף ציבורי או פיצוי כספי למתלונן. בשום מקרה אין שרות המבחן נוטל חירות לעצמו להפנות קטין להליך כזה, ללא הסכמה מפורשת של התביעה וללא תנאים ברורים שמוכתבים לפרוטוקול. לטעמי, אותן הסכמות מפורשות של הגורמים המוסמכים צריכות להתקבל גם כשמדובר בהליך החלופי הקודם להגשת כתב אישום.
בפרוטוקול הוועדה מיום 30.11.11 נאמר על ידי מ"מ היו"ר ח"כ דב חנין כי: "הגענו להסכמה, שלא נקבע כרגע את צורתו הספציפית של ההליך החלופי. מנגנונים של צדק מאחה הם סוג אחד, ומנגנונים של קד"ם הם סוג שני. יכול להיות שיתפתחו בעתיד גם מנגנונים נוספים. אנחנו לא רוצים לקבע את המסגרות, דווקא הנוכחיות; אנחנו רוצים לאפשר מרחב מחיה למנגנונים נוספים וחדשים- - " (עמ' 6 לפרוטוקול).(הדגשה שלי- ש.פ.ה).ובכן, "מרחב מחיה" כזה למנגנונים חלופיים מצא את מקומו בסעיף 12א'(ו) לחוק הנוער. מאז פרסומו של ס' 12א' ועד היום, לא נעשה שימוש בסעיף קטן (ו) ולא גובש נוהל בעניין "הליך אחר". אני סבורה כי יש חשיבות ליצירת אחידות בעניין זה, [וראו בעניין זה גם את דברי יו"ר הוועדה בדברי הכנסת, עת אישרה את התיקון (דברי הכנסת, 6.12.11 עמ' 81-82)]. לכך בדיוק נועד גיבוש נוהל של "הליך אחר". יש לצפות כי הגורמים הממונים בשירות המבחן, יחד עם הגורמים במשטרת ישראל ובמשרד המשפטים, יבחנו את הסוגיה לעומקה ויגבשו נוהל מסודר ל"הליך אחר" בעניין הפניית קטינים לשל"צ בטרם הגשת כתב אישום, כפי שמאפשר ס' 12א'(ו) לחוק הנוער.
3. האם הפרה המאשימה הבטחה שלטונית?
בבג"צ 2019/92 משרד הבינוי והשיכון נ' מרדכי זיסר, פ"ד נ"ב (3) 218, בעמ' 219, סוכמה ההלכה בדבר הבטחה שלטונית:
"על פי ההלכה הפסוקה, התנאים לחיובה של הרשות המנהלית מכוח הבטחה הם, כי ההבטחה ניתנה על ידי מי שמוסמך לכך בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי; כי בכוחו לקיים את הבטחתו וכי אין לרשות סיבה מוצדקת לסטות ממנה (בג"צ 594/78 אומן מפעלי סריגה בע"מ ואח' נ' שר התעשיה המסחר והתיירות, פ"ד ל"ב (3) 469). ההבטחה חייבת להיות חוקית (בג"ץ 135/75 סאי-טקס בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ל(1) 673, 676). ההבטחה חייבת להיות מפורשת וברורה (בג"ץ 259/78 אביוב נ' שר החקלאות, פ"ד לב(3) 742, 749; בג"ץ 534/75 התאחדות בתי מלון בישראל ואח' נ' שר התיירות ואח', פ"ד ל(1) 837, 840). יש להבדיל היטב בין התחייבות חד משמעית וברורה לבין הבעת דעה כללית ועקרונית בלבד (בג"ץ 142/86 "דישון" כפר שיתופי להתיישבות חקלאית נ' שר החקלאות ואח', פ"ד מ(4) 523, 529).