השופט ע' פוגלמן:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט י' זפט, סגן-נשיא), בגדרו ניתן צו מניעה קבוע האוסר על המערערת לשווק, להפיץ או לייצר לחם שבשמו, או בכיתוב על גביו או על גבי אריזתו, ייכלל הרכב המילים "כהה קל".
רקע עובדתי, ההליך לפני בית המשפט קמא וטענות הצדדים
1. המשיבה, חברת לחם חי בע"מ, עוסקת בייצור ובשיווק לחם לסוגיו. בחודש אפריל 1996 החלה המשיבה לייצר ולשווק לחם פרוס דל קלוריות העשוי קמח כהה, תחת השם "כהה קל". ביום 6.5.99 נרשם בפנקס סימני המסחר, סימן מסחר המייחד למשיבה את השימוש בצירוף המילים האמור. ביום 30.9.02 נודע למשיבה כי המערערת שלפנינו, מאפיית אלומות חולון בע"מ, מייצרת ומשווקת אף היא לחם תחת צירוף המילים "לחם כהה קל". בו ביום פנתה המשיבה אל המערערת, הודיעה כי שימוש בצירוף המילים האמור עולה לכדי הפרת סימן מסחר ופגיעה במוניטין, ודרשה כי תחדל משימוש זה. כפי שעולה מפסק הדין קמא, באותו שלב היתה בידי המערערת כמות גדולה של אריזות עליהן הודפס הכיתוב "לחם כהה קל". הצדדים הסכימו כי המערערת תסתיר את הכיתוב האמור על ידי הדבקת מדבקות עליהן יודפס צירוף המילים "לחם אחיד קל" (להלן: הסכם התיקון). ככל שניתן ללמוד מהתשתית הראייתית שהונחה לפני הערכאה הדיונית, להסכמה זו לא ניתן ביטוי בכתב.
במהלך חודש יוני 2005 נודע למשיבה כי המערערת שבה לעשות שימוש בצירוף המילים "לחם כהה קל", וביום 22.6.05 היא פנתה למערערת בשנית בדרישה כי תחדל מהשימוש בצירוף האמור. משלא סייע הדבר בידה, הגישה המשיבה לבית המשפט המחוזי תביעה במסגרתה ביקשה, בין היתר, צו מניעה קבוע אשר יורה למערערת להימנע מלשווק, לייצר או להפיץ לחם שאריזתו נושאת את הכיתוב "לחם כהה קל". כתב התביעה - כמצוין בו - נסמך על עילות של הפרת סימן מסחר, גניבת עין, עשיית עושר ולא במשפט והפרת חובה חקוקה. המערערת טענה לפני בית משפט קמא כי לא הפרה את סימן המסחר שרשמה המשיבה. כן טענה המערערת, כי סימן המסחר "כהה קל" כלל לא היה ראוי לרישום כסימן מסחר. עם הגשת התביעה הגישה המשיבה גם בקשה לסעד זמני (בש"א 16726/05), ובדיון שנערך לפני בית המשפט קמא ביום 28.9.05 הסכימו הצדדים כי הבקשה לסעד זמני תימחק, ויינתן פסק-דין בתובענה.
2. ביום 16.11.05 ניתן פסק-דין בתובענה. בית-משפט קמא ביסס את פסק דינו על הסכם התיקון, בקובעו כי אף אם היה מגיע למסקנה כי אין תוקף לסימן המסחר, לא היה בכך לסייע למערערת במערכת היחסים שבינה לבין המשיבה, בשל התחייבותה בהסכם התיקון להימנע מלשווק לחם תוך שימוש בסימן המסחר. בצד האמור ציין בית המשפט, כי סימן המסחר מורכב ממילים תיאוריות, המקימות קושי ברור במתן מונופול על השימוש בהן, ולפיכך יתכן וקיים בסיס לטענת המערערת לפיה אין ליתן תוקף לסימן מסחר זה. בית המשפט לא ראה להכריע בשאלת תוקפו של סימן המסחר, הן משום שביסס הכרעתו על הסכם התיקון, הן משום שהמערערת ידעה על רישומו של סימן המסחר כבר בשנת 2002, ובחרה שלא להשיג על כך בדרכים הקבועות בדין. בסיכומו של דבר, הורה בית המשפט על מתן צו מניעה קבוע האוסר על המערערת "לשווק ו/או להפיץ ו/או לייצר לחם שבשמו ו/או בכיתוב על גבי אריזתו ו/או עליו יכללו המילים בהרכב 'כהה קל'". בנוסף, נפסקו לחובת המערערת הוצאות משפט בסך 3,000 ש"ח. סעדים נוספים שתבעה המשיבה, ובהם סעד לפיצוי כספי, סעד למתן חשבונות, וסעד שיורה על השמדת אריזות הלחם, לא הוענקו לה.
מכאן הערעור שלפנינו.
3. לטענת המערערת, שגה בית-משפט קמא כאשר נמנע מלהכריע האם יש במעשיה משום הפרת סימן מסחר רשום, ואם סימן המסחר ראוי היה להירשם ככזה. עוד טוענת המערערת כי שגה בית המשפט כאשר קבע כי הפרה את הסכם התיקון. טענה נוספת בפי המערערת היא כי שגה בית המשפט כאשר ביסס את פסק-דינו על יסוד העילה החוזית שכלל לא נטענה מפי המשיבה. לבסוף, משיגה המערערת על חיובה בהוצאות. המשיבה מצידה, תומכת בתוצאת פסק הדין. עוד טוענת המשיבה, כי אם אכן קיימה המערערת את הסכם התיקון ולא הפרה את סימן המסחר, כטענתה, אין תכלית מבחינתה בערעור, שכן ממילא מסכימה היא שלא לעשות שימוש בסימן המסחר, וזאת גם ללא מתן צו.
דיון
4. נפתח בטענת המערערת, לפיה חרג בית-משפט קמא מסמכותו שעה שהשית פסיקתו על עילה חוזית, אשר לא נטענה בכתב התביעה.
בכתב התביעה ציינה המשיבה את עובדת קיומו של ההסכם, בפרק אשר מצוי תחת הכותרת "הרקע העובדתי", בזו הלשון (סעיף 3.4 לכתב התביעה):
"בעקבות מכתבה של התובעת מיום 30.9.02 פנה מנכ"ל הנתבעת לתובעת והבטיחו כי הראשונה תחדל מהשימוש בסימן המסחר, וכך נעשה - למיטב ידיעת התובעת"
אף על פי שהמשיבה הזכירה את קיומו של ההסכם, כאמור, לא כללה בכתב תביעתה טענה להפרת חוזה. תחת הכותרת "העילות העומדות ביסוד התביעה", נטען להפרת הוראות פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב - 1972; חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט - 1999; חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט - 1979; ופקודת הנזיקין [נוסח חדש]. זאת ותו לא.
המערערת, בכתב הגנתה אשר הוגש לבית-משפט קמא, עמדה על קיומו של ה"הסדר" האמור, וציינה כי נעשה "לפנים משורת הדין", וכי "הצורך בהסדר נבע מכך שהנתבעת כבר הדפיסה כמות גדולה של אריזות אשר עליהן נכתב 'כהה קל'. על מנת למנוע הפסד כספי ניכר מהנתבעת מחד, ועם זאת לפתור את המחלוקת, הצדדים הגיעו להסדר אשר פורט לעיל". המערערת טענה כי היא "מילאה אחר הסכם זה בדייקנות ובקפדנות" (סעיפים 12 - 17 לכתב ההגנה), וכי ההסכם "למעשה פותר את הפלוגתאות שבין הצדדים משום שמכסה לחלוטין את הסימן המסחרי השנוי במחלוקת, וזאת מבלי שהצדדים יזדקקו לבית המשפט ומבלי שהנתבעת תודה בתקפות הסימן הרשום לעניננו" (סעיף 24 לכתב ההגנה).
בסעיף 12 לסיכומיה אשר הוגשו לבית המשפט קמא, התייחסה המשיבה בשנית לקיומו של הסכם בינה ובין המערערת, ואף טענה במפורש להפרתו על ידי המערערת, בזו הלשון:
"אליבא הנתבעת, אפילו היה ממש בטענותיה הנוגעות לרישום הסימן (ואין בהן דבר) מודה היא כי לא היתה רשאית לעשות שימוש בסימן מכח התחייבות לתובעת. כך נטען בסעיף 3.4 לכתב התביעה, ובסעיפים 17-12 לכתב הגנתה מודה הנתבעת בקיומו של הסדר ולפיו לא יעשה שימוש בסימן המסחר ואף מקפידה הנתבעת להדגיש כי: '16. הנתבעת מצידה מילאה אחר הסכם זה בדייקנות ובקפדנות ...'
הנה כי כן, במעשיה ו/או במחדליה של הנתבעת יש כדי להפר את ההסכם לפיו התחייבה שלא לעשות שימוש בסימן המסחר של התובעת, וגם מטעם זה, זכאית התובעת לסעד המבוקש על ידה".
גם המערערת שבה וציינה בסיכומיה לבית המשפט קמא את עובדת קיומו של ההסכם, ואת טענתה כי לא הפרה אותו. בנוסף, ציינה כי מאחר והמשיבה (התובעת) לא גילתה לבית המשפט את דבר קיומו של הסכם התיקון, היא "רואה עצמה משוחררת גם היא מן ההסדר" (סעיפים 9 - 12 לסיכומים). עוד הוסיפה המערערת, כי "לחלופין, באם ביהמ"ש הנכבד לא יקבל את טענות הנתבעת, הנתבעת מבקשת בזאת להמשיך ולנהוג על פי ההסדר, כפי שנהגה בשלוש השנים האחרונות" (סעיף 14 לסיכומים).
מן המקובץ לעיל עולה, כי בית המשפט המחוזי היה רשאי לבסס הכרעתו על העילה החוזית. כפי שהובהר, המשיבה ציינה את קיומו של הסכם התיקון בכתב התביעה. המשיבה אמנם לא ציינה את חוקי החוזים כחלק מהוראות הדין בהן תלתה את בקשת הסעד, אך בכך לא היה כדי למנוע מלהעניק לה את הסעד על בסיס עילה חוזית, שכן אי-הכללת הוראת דין בכתב הטענות אינה מונעת הסתמכות עליה, כל עוד מגלות העובדות עילה (תקנה 74(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984; ראו גם יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 139 (מהדורה שביעית, 1995)). עוד נדגיש, כי במסגרת כתב ההגנה והסיכומים מטעמה התייחסה המערערת לעילה החוזית, ללא כל הסתייגות. יוצא, כי מתן סעד על יסוד העילה החוזית לא קיפח את המערערת בסדרי הגנתה ולא גרם לה עוול או אי-צדק (השוו: רע"א 6553/97 חגאי נ' חברת עבודי חיים בע"מ, פ"ד נב(2) 345, 351 (1998)).