לפניי בקשת המבקש – היועמ"ש באמצעות פמת"א לביטול החלטה שניתנה על ידי ביום 29.5.16 ולפיה ניתן צו הורות פסיקתי לפיו המשיבה 2 הגב' ש.ס תירשם כאימו הנוספת של הקטין ע.ס אשר נולד ביום 27.5.16 (להלן: "הקטין") וזאת מיום לידתו. בבקשה זו נדרש בית המשפט להכריע בשאלה האם ניתן ליתן צו הורות פסיקתי שתחולתו רטרואקטיבית מיום הלידה או שמא זה מוגבל מיום נתינתו?
ההליכים שקדמו למתן צו ההורות הפסיקתי נשוא הבקשה:
- המשיבות הינן בגירות, יהודיות אזרחיות ותושבות ישראל המנהלות זוגיות יציבה מאז שנת 2003. למבקשות 3 ילדים. _____ יליד 00.00.10, ___________ יליד 00.00.11 ו_______ יליד 00.00.14. כל אחת מהמשיבות הינה האם/הורה של שלושת ילדיהם עפ"י צווי אימוץ שנתנו בבית משפט זה.
- ביום 9.2.16 הגישו המשיבות דכאן בקשה למתן צו הורות טרם לידתו של הקטין. עפ"י הנטען בבקשה המשיבה 1 מצויה בהריון מתקדם ונושאת ברחמה עובר זכר והיא צפויה ללדת בחודש מאי. העובר אף הוא נוצר כתוצאה משימוש באותו תורם זרע אנונימי כמו שלושת ילדיהן הנוספים של המבקשות. במסגרת בקשתם עתרו המשיבות כי בית המשפט יתן צו הורות פסיקתי לפיו המשיבה 2 תירשם כהורה נוסף לקטין עוד טרם לידתו וכי בית המשפט יורה למשרד הפנים באופן כללי וכן לעמדת הרישום בבית היולדות ליס-איכלוב כי המשיבה מס' 2 תירשם כאמא נוספת של הקטין. לחילופין התבקש בית המשפט ליתן צו הורות פסיקתי אשר יקבע כי מיד לאחר לידתו של הקטין הצפוי להיוולד תירשם המשיבה מס' 2 כאמא נוספת של הקטין. לטענת המשיבות העתירה עולה בקנה אחד עם זכויותיו וטובתו של העובר וכן עם זכויות המבקשות.
- ביום 13.3.16 הוגשה תגובת ב"כ היועמ"ש במשרד הרווחה ולפיה בקשה למתן צו הורות לעובר טרם לידתו הינה משוללת כל בסיס חוקי ומשפטי. עוד נטען כי אף האם הביולוגית לא יכולה להירשם כאימו של העובר טרם לידתו קל וחומר המשיבה 2.
- ביום 13.3.16 ניתנה החלטתי ולפיה התבקשה תשובת ב"כ המשיבות דכאן לתגובת ב"כ היועמ"ש וכן התבקשה התייחסותן לשאלה מדוע לא תמתנה כמקובל עד לאחר לידת הקטין.
- ביום 27.3.16 הוגשה תשובת המשיבות ולפיה תגובת ב"כ היועמ"ש הינה תגובה לקונית וסתמית ומזלזלת ויש בה כדי אפליה של ממש. עוד עתרו המשיבות כי יקבע מועד דיון טרם הלידה. לפיכך קבעתי דיון ליום 5.4.16.
- בדיון שהתקיים ביום 6.4.16 (לאחר בקשת דחיה) הגיעו הצדדים בסיוע בית המשפט להסכמה אשר קבלה תוקף של החלטה ולפיה לאחר לידת הקטין ולאחר שיוגש אישור על הלידה תינתן החלטת בית המשפט.
- ביום 29.5.16 הגישו המשיבות הודעה ולפיה ביום 27.5.16 ילדה המשיבה 1 בן ומשכך מבוקש ליתן צו הורות פסיקתי ולפיו תרשם המשיבה 2 כאימו הנוספת של הקטין מיום הלידה.
- בו ביום ניתנה החלטתי כדלקמן:
"לאחר עיון בבקשה, קיומם של הליכי אימוץ נוספים בעניינם של קטינים נוספים של המבקשות, הדיון שהתקיים בפניי ביום 6.4.16 משצורף אישור הלידה ובנסיבות הענין - לא מצאתי להידרש לעמדת ב"כ היועמ"ש (רווחה) בשנית.
ניתן צו הורות כמבוקש.
הצו ניתן בהחלטה נפרדת.
המזכירות תואיל לסגור את התיק."
- בו ביום 29.5.16 הוגשה ע"י המשיבה 2 בקשה לתיקון "טעות קולמוס" ובה התבקש בית המשפט לתקן את צו ההורות הפסיקתי שניתן כך שיצויין על גבי הצו כי זה חל מיום לידת הקטין 27.5.16. בו ביום ניתנה החלטתי "תוקן כמבוקש". והצו הפורמלי תוקן אף הוא.
- ביום 15.6.16 הגיש ב"כ היועמ"ש במשרד הרווחה בקשה לביטול ההחלטה. על פי הנטען בבקשה הבקשה למתן צו הורות וכן הבקשה לתיקון טעות קולמוס אשר הוגשה מיד לאחריה הוגשו תוך הטעיית בית המשפט ותוך ידיעה על התנגדותו הנחרצת של ב"כ היועמ"ש למתן צו הורות רטרואקטיבי.
- תקצר היריעה מלסקור את שלל כתבי-דין שהוגשו ע"י הצדדים ולפיכך אמנע מכך. ביום 12/7/16 הודיע המבקש כי "נוכח טענות המשיבות המופנות כלפי משרד הרווחה והשירותים החברתיים וכלפי משרד הפנים כאחד, מועבר המשך הטיפול בתיק בהתאם להנחיות פרקליטות המדינה לפרקליטות ת"א אשר תהא המבקשת.
- ביום 28.9.16 התקיים דיון במעמד הצדדים. בתוך הדיון נתנה החלטתי כדלקמן:
"1. בהמשך להערותיי מהיום, יודיע המבקש באמצעות פמת"א אם הוא עומד על בקשתו וזאת עד ליום 27/10/16.
- ככל שהמבקש עומד על בקשתו – יגיש סיכומים תוך שבעה ימים מיום 27/10/16; הסיכומים לא יעלו על 10 עמודים, מרווח 1.5 שורה, גופן 12, כתב דיוויד.
סיכומי המשיבות יוגשו תוך 7 ימים מיום קבלת סיכומי המבקש; הסיכומים ייערכו באותו אופן שבו הוריתי על הגשת סיכומים למבקש".
- ביום 20.11.16 הוגשו סיכומי המבקש. ביום 28.11.16 הוגשו סיכומי המשיבות.
בקשת המבקש להגשת סיכומי תשובה נדחתה עפ"י החלטתי מיום 4.12.16 וזאת מאחר והבקשה לא הניחה לטעמי כל נימוק המצדיק מתן זכות להגשת סיכומי תשובה.
עוד אדגיש כי טרם מתן החלטה לגופו של עניין הוריתי למבקש להודיע אם הוא עומד על מתן החלטה לגופו של עניין נוכח העובדה כי השאלה העקרונית נדונה והוכרעה בהחלטה מאלפת ומנומקת של כב' השופט נפתלי שילה , סגן נשיא בתמ"ש 41067-04-16 מיום 1.12.16 (להלן: "תמ"ש 410067-04-16"). בהודעתו מיום 14.12.16 הודיע המבקש כי הוא עומד על מתן החלטה ומשכך ניתנת החלטתי זו.
טענות הצדדים וההכרעה בהן:
- לטענת המבקש בקשת המשיבות למתן צו הורות מיום הלידה נטענה לראשונה רק לאחר לידת הקטין ומשהוגשה הודעתן על לידה ובקשה למתן הצו ולא ניתנה לו הזדמנות ליתן עמדתו לבקשה חדשה זו.
- עמדת המשיב הינה כי אין מקום להורות על תוקפו של צו ההורות הפסיקתי כך שיחול במועד הקודם ליום מתן הצו. צו הורות פסיקתי יוצר קשר משפטי של הורות ואינו מצהיר על הורות קיימת. צו הורות יוצר את ההורות המשפטית מכאן ולהבא, במובחן מפס"ד להורות המצהיר על הורות קיימת.
- מוסיף וטוען המבקש כי צו הורות פסיקתי הינו למעשה "אימוץ מרוכך". וכי ההסדרים וההוראות הרלוונטיות מכוח חוק הפונדקאות וחוק האימוץ צריכים להיות רלוונטיים אף במסגרת צו הורות פסיקתי. עוד לטענת המבקש הרחבת תחולתו בזמן של צו הורות פסיקתי הינה עניין למחוקק וצריכה להיקבע בהסדרי חקיקה ולא בפסיקת ביהמ"ש.
- מוסיף וטוען המבקש כי הרחבת תחולת צו ההורות הפסיקתי בזמן למיום לידת הקטין עלולה להיות בעלת השפעה על טובתם של קטינים ככלל ועל תקנת הציבור באופן מרחיק לכת. כך למשל יכול ותועלה טענה בדבר זכויות הקטין לעניין ירושה בניגוד לרצון בן הזוג ולכוונת הצדדים.
עוד נטען כי הצהרה על הורות להבדיל מכינון יחסי הורות עשויה להשליך גם על משפחות בהם לא הייתה לבן הזוג מלכתחילה כל כוונה להיות הורה לכל דבר וענין במשותף עם ההורה הביולוגי ו/או הגנטי.
- עוד טען המבקש כי סוגיית רישומו של הצו אינה מצוייה בסמכותו של בית המשפט וזו מצומצמת ומוגבלת לקביעת הורותה הנוספת של המשיבה 2 באמצעות צו הורות פסיקתי.
- דין טענות המבקש וכפי שיובהר להלן להידחות אחת לאחת. עם זאת טרם דיון לגופו אחזור ואבהיר כפי שהבהרתי בדיון מיום 28.9.16 כי החלטה זו אין בה מאומה לעניין רישום הצו אשר אין חולק כי אינו מצוי בסמכות בית משפט זה.
- ולגופו של עניין, כאמור לעיל, עיקר טענות המבקש מבוססת על העמדה ולפיה צו ההורות מכונן הורות ואינו צו המצהיר על הורות קיימת ולפיכך תחולתו ממועד מתן הצו ולא קודם לכן. בסעיף 6 להחלטה בתמ"ש 41067-04-16 קבע כב' השופט שילה:
"אין בידי לקבל טענה זו. צו ההורות הפסיקתי מצהיר כי בן הזוג של ההורה הביולוגי, אשר מגדל את הקטין עמו מיום לידתו, הוא הורה לכל דבר ועניין. לא מדובר בצו המכונן מצב חדש שנוצר, אלא הוא משקף עובדה קיימת, לפיה בן זוגו של ההורה הביולוגי משמש כהורה נוסף. אין כל מניעה כי הצהרה זו לא תחול רטרואקטיבית ותשקף את המצב לאשורו, דהיינו שמיום הלידה, בן הזוג שאינו הורה ביולוגי, משמש כהורה נוסף לכל דבר ועניין".
לעניין זה אוסיף כי טענת המבקש כי צו ההורות הפסיקתי הינו צו מכונן ולא צו הצהרתי/ דקלרטיבי ושאלת סיווגו של הצו אינה אלא עניין של מינוח. משמתן הצו מקפל בחובו את הזכות להורות אשר הוכרה כזכות יסוד, יש לעמוד על המהות ולא להיצמד להגדרות טכניות. יתר על כן אף אם אקבל עמדת המבקש כי צו ההורות מכונן יחסי הורות בין ההורה שאינו ההורה הביולוגי לקטין מרגע נתינתו , הרי שהצו עדיין מגלם בתוכו גם פאן הצהרתי , המצהיר על יחסי ההורות ומשכן אין כל מניעה כי הצו יקבע גם את המועד שבו יחולו יחסי ההורות, לרבות קביעתו למן מועד הלידה של הקטין –היינו באופן רטרואקטיבי.
- הפניית המבקש וניסיונו להישען על ההורות הנוצרת מכוחם של חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד) תשנ"ו – 1996 (להלן: "חוק הפונדקאות") או הוראת חוק אימוץ ילדים תשמ"א – 1981 (להלן: "חוק האימוץ"), לעניינו - דינה להידחות מכל וכל.
כבר בתמ"ש 21182-04-13 א.ל ואח' נ' היועמ"ש [פורסם בנבו] (11/3/14) בו דנתי וקבעתי כי אין על בית המשפט חובה לקבל תסקיר פקיד סעד כתנאי מקדמי למתן צו הורות פסיקתי עמדתי בהרחבה על ההבדל בין ההורות הנוצרת מכוחו של צו הורות פסיקתי לבין ההורות הנוצרת מכוחם של חוק הפונדקאות או חוק האימוץ וכי הבדלים אלה מביאים בהכרח לשוני בתוצאה, ובמקרה דנן באפשרות להחיל את הצו באופן רטרואקטיבי מיום הלידה.
המקרה דנן שונה לחלוטין מהליך של אימוץ או פונדקאות. במסגרת הליך אימוץ, מנותק הקשר בין המאומץ להוריו הביולוגים והצו "מפסיק את החובות והזכויות שבין המאומץ לבין הוריו ושאר קרוביו והסמכויות הנתונות להם ביחס אליו" (סעיף 16 לחוק האימוץ).
צו ההורות אשר ניתן מכוח חוק הפונדקאות נועד לנתק את זיקתו של הקטין מהיולדת ולייחסו להורים המזמינים/המיועדים. סעיף 12 לחוק קובע כי "עם מתן צו ההורות יהיו ההורים המיועדים הורים ואפוטרופסים בלעדיים על הילד והוא יהיה ילדם לכל דבר ועניין".
בעניינו אין צורך בניתוקו של הקטין מצד שלישי כלשהו: ההורים הביולוגיים עפ"י חוק האימוץ או האם הנושאת עפ"י חוק הפונדקאות. לתורם הזרע אין כל מעמד משפטי והוא אינו צד רלוונטי או נדרש להליך והמשיבה 2 הופכת לאם נוספת ללא צורך בביטול כל זיקה קודמת של הקטין לצד ג'.
יתר על כן לא זו בלבד שאין צורך בניתוקו של הקטין מצד שלישי כלשהו, אלא שהקטין נולד לתוך תא משפחתי קיים ומתן הצו אך מצהיר עליו. צו ההורות אך משקף מצב עובדתי קיים. כאמור לעיל המשיבות מנהלות זוגיות יציבה מאז שנת 2003. למבקשות 3 ילדים. _______ יליד 00.00.10, __________ יליד 00.00.11 ו_______ יליד 00.00.14. כל אחת מהמשיבות הינה האם/הורה של שלושת ילדיהם עפ"י צווי אימוץ שנתנו בבית משפט זה. הקטין נשוא הבקשה נולד לתוך תא משפחתי קיים, יציב ומבוסס.
ההבדלים בין מוסד צו הורות פסיקתי למוסד האימוץ והפונדקאות מביא בהכרח לשוני בתוצאה (ראו סעיפים 7- 10 להחלטת כב' השופט שילה בתמ"ש 41067-04-16 הנ"ל, פסק דיני בתמ"ש 21182-04-13 הנ"ל סעיפים 56).
- טענת המבקש לפיה הרחבת תחולתו בזמן של צו הורות פסיקתי הינה עניין למחוקק וצריכה להיקבע בהסדרי חקיקה ולא בפסיקת ביהמ"ש אף היא דינה להידחות. משצו ההורות הפסיקתי הינו מוסד שכולו יציר הפסיקה, אין מניעה כי עד להסדרה חקיקתית תמלא הרשות המבצעת היא הרשות השופטת מוסד זה בתוכן ותיצוק לתוכו מעת לעת תוכן וכללים בהתאם לשאלות המתעוררות מעט לעת והצריכות הכרעה. לעניין זה אפנה לדבריה של כב' השופטת ע' ארבל בבג"צ 6569/11,566/11 ממט ואח' נ' שר הפנים ואח' [פורסם בנבו] (28.1.2014) (להלן: "בג"צ ממט") בסעיף 4 לפסק דינה:
"התקדמות הטכנולוגיה, בעיקר בתחום הפוריות וההולדה, נעשית בקצב מואץ בשנים האחרונות, ויוצרת אפשרויות חדשות רבות בתחום הולדת הילדים. אפשרויות אלו מעוררות שאלות משפטיות, חברתיות ומוסריות שעל כל מדינה להתמודד עימן בדרכה. מטבע הדברים ראוי שהמחוקק הוא זה שיאמר את דברו באופן מפורש, מסודר ומפורט בנוגע לכל הליך מסוג זה. הקושי נובע מכך שההתקדמות הטכנולוגית מהירה יותר מהתקדמותו של המחוקק ביצירת הסדרים נורמטיביים. התוצאה היא חלל נורמטיבי באשר לטכניקות הולדה רבות, כאשר אחת מהן היא פונדקאות חו"ל. לטעמי, הפתרון לפער זה אינו יכול להיות, בדרך כלל, בהמתנה להסדרה של המחוקק. הסדרה חוקית יכולה לארוך זמן רב, ובינתיים נפגעים זוגות או בודדים רבים שיש להם את האופציה הטכנולוגית אך ללא מענה משפטי. מצב דברים זה אינו ראוי. לטעמי, אם כן, אין מנוס מכך שהחלל הנורמטיבי, עד להסדרת המחוקק, יקבל מענה על ידי הרשות המבצעת תוך פיקוח של בתי המשפט, ואכן כך נעשה במקרה שבפנינו".
- כמו כן ובניגוד לטענת המבקש וכפי שציינתי בהחלטתי מיום 4/12/16 מתן צו הורות פסיקתי מיום הלידה עולה בקנה אחד עם טובת הקטין ביצירת רצף של זכויות וחבויות כלפיו. לטעמי קיימת חשיבות רבה להסדרת ההורות מבחינה משפטית כדין ולצמצום פער הזמנים בין הלידה ועד להכרה בהורות. על החשיבות של ההכרה וההסדרה של הורותו של בן הזוג הלא ביולוגי עמדה כב' הנשיאה נאור בבג"ץ ממט הנ"ל בסעיף 44, סיפת סעיף 45:
"קביעה משפטית ברורה של בית משפט לענייני משפחה כי יחסיהם של ההורה הלא-ביולוגי והילד הם יחסי הורות לכל דבר ועניין – בין אם היא נעשית בצו אימוץ או ב"צו הורות פסיקתי" – תמנע כל טענה עתידית שהיחסים אינם יחסי הורות. הניסיון השיפוטי מלמד, למרבה הצער, כי טענות כאלה עלולות להתעורר אגב סכסוכים בין בני המשפחה, כגון סכסוכי ירושה, משמורת או מזונות חלילה. מובן כי הורים צעירים אינם מכלכלים את צעדיהם רק מתוך חשש מסכסוכים עתידיים שעלולים להתגלע ברבות הימים בנוגע לילדיהם, וגם העותרים – שזה מקרוב הקימו את משפחותיהם – אינם חייבים לעשות כן.
ואולם, הורים המבקשים להסיר כל ספק משפטי ולהבטיח כי טענות לפיהן הילד "שייך" רק לאחד מבני הזוג לא יועלו בעתיד – טוב יעשו אם לא יסתפקו ברישום במרשם האוכלוסין (אף שכאמור, מן הדין לרשום אותם), וישלימו הליך פורמאלי בבית המשפט לענייני משפחה, הליך שיעגן באופן מוחלט את הורותו של ההורה הלא-ביולוגי לרך הנולד גם בדין הישראלי.
[...]
מי שמבקש לגדל ילד צריך לדאוג להסדיר לא רק את מעמדו כאזרח ישראל אלא גם את מעמדו האישי, את המחויבות של הוריו אליו, ואת הגנת המעמד מפני מי שעשויים לכפור בו כגון ילדים ביולוגים של אחד מבני הזוג." (ההדגשות אינן במקור י.א).
ראו לעניין זה גם תמש (נצ') 13637-06-15 א.כ. נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (15.5.16) אשר ניתן ע"י כב' השופט אסף זגורי- סגן נשיא בסעיף 18 לפסה"ד:
"אין כל ספק, כי טובתו של הקטין הוא שצו הורות יינתן תוך פרק זמן קצר יחסית על מנת להסיר מעל הפרק כל אפשרות של אי וודאות לעניין מעמדו של ההורה שאינו הורה ביולוגי או הורה שטרם נרשם. כך גם ישרת הדבר את הקטין מבחינה כלכלית (זכות למזונות, ירושה וכיו"ב) אך בעיקר ימנע החשש להכתמה חברתית ומוסדית ו/או פגיעה פסיכולוגית ורגשית".
- לאלה מצטרפת העובדה כי קביעת צו ההורות הפסיקתי מיום הלידה מתיישבת היטב עם הזכות להורות אשר הוכרה כחלק מזכויות היסוד של האדם בישראל, כחלק מטבעו של כל אדם מחירותו וכבודו (ראו פסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין בבג"צ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות [פורסם בנבו](5.2.2013) ; בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים נז(1) 419, 480 ו-בג"צ ממט בפרט סעיף 41 לפסק דינה של כב' הנשיאה נאור).
- לסיום אציין כי טענת המבקש כי מתן צו ההורות הפסיקתי מיום הלידה עלול להשליך גם על משפחות בהם לא הייתה לבן הזוג מלכתחילה כל כוונה להיות הורה לכל דבר וענין במשותף עם ההורה הביולוגי ו/או הגנטי הינה מופרכת. צו ההורות ניתן לאחר בדיקת בית המשפט נסיבות ועובדות כל תיק לגופו ובכלל זה ובפרט עמדת בן הזוג הביולוגי. אין המדובר בצו גורף וכללי אלא צו פרטני לצדדים מסוימים ולתא משפחתי מסוים.
עמד על כך כב' השופט נפתלי שילה בסעיף 13 להחלטתו בתמ"ש 41067-04-16 בקבעו:
"השאלה האם ניתן לראות בבן זוג הורה נוסף, תלויה בעמדת ההורה הביולוגי ובמערכת היחסים של ההורה הנוסף עם הקטין. אין בין שאלת הרטרואקטיביות של צו ההורות לבין מבחני הכניסה למעמד של הורה מכח "זיקה לזיקה" ולא כלום. אין בקביעה שכשקיים צו הורות הוא חל מיום הלידה, בכדי למנוע מהורה ביולוגי למנוע מבן זוגו מעמד של הורה נוסף, כאשר אין הסכמה לכך או שטובת הילד מחייבת זאת".
למותר לציין כי במקרה דנן הבקשה הוגשה על דעת שתי המשיבות וזו עמדתן העקבית, הברורה והמפורשת לכל אורכו של ההליך.
- לפיכך הבקשה לביטול פסק הדין/פסיקתא נדחית בזה.
- לפנים משורת הדין אינני עושה צו להוצאות, הגם שהיה מקום לעשות כן נוכח העובדה כי טרם מתן ההחלטה נתבקש המשיב להודיע עמדתן על הצורך בהחלטה בתיק דנא נוכח ההכרעה בתמ"ש 41067-04-16.
- המזכירות תמציא החלטתי זו לצדדים.
- ההחלטה מותרת לפרסום בכפוף להשמטת כל פרט מזהה.
ניתן היום, י"ח כסלו תשע"ז, 18 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.