האם מתבצעת גניבת עין בשם האתר "צימר מומלץ" בהשוואה לאתר "מומלצימר"?

הקדמה :

התובעים, בעלים של סימן מסחר רשום "מומלצימר", עותרים לקבל לידיהם צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים לעשות שימוש בשם "צימרמומלץ" או בכל שם אחר שיש בו - לטענתם - משום הטעיה אל מול סימן המסחר הרשום של התובעים, ואתר האינטרנט שלהם, וכן עתרו לפסיקת פיצוי סטטוטורי, בעוולת גניבת עין לפי חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט- 1999 (להלן: " חוק עוולות  מסחריות").

התובעים הגישו, במקביל, בקשה למתן צו מניעה זמני (בש"א 73/10), ובהחלטתי מיום 7/1/08 קבעתי כי המצב נכון לאותו היום, באינטרנט, יישאר על כנו, עד לאחר קיום דיון במעמד שני הצדדים בבקשה.

במהלך הדיון מיום 19/1/09 הגיעו הצדדים להסדר דיוני, לפיו צו המניעה הזמני יותר על כנו עד למתן פסק דין בתביעה העיקרית, אשר על פי המוסכם, יינתן על סמך הטיעון והמסמכים שבתיק, ללא שמיעת עדים.

רקע עובדתי :

התובע 1 והנתבע 1 הקימו בשנת 2004 עסק משותף, אשר אוגד לאחר מכן תחת החברה " פרסום אקטיבי בע"מ" (להלן: " פרסום אקטיבי"). לימים, החליטו להפסיק את הפעילות המשותפת, וביום 15/1/09 חתמו על הסכם לחלוקת פעילות פרסום אקטיבי ביניהם (להלן: " הסכם החלוקה"). במסגרתו נקבע, בין היתר, כי התובע והנתבע יהיו רשאים להתחרות האחד בעסקי השני. עוד נמנו הפעילויות בהן עסקה פרסום אקטיבי, והוסכם בידי מי מן הצדדים תינתן הזכות להמשיך בכל אחת מן הפעילויות.

בעקבות הפסקת הפעילות המשותפת, הקים התובע 1 את החברה " פרסום יעיל (2009) בע"מ", היא התובעת 2, והנתבע 1 הקים את החברה " פרסום אינטראקטיבי בע"מ", היא הנתבעת 2, אליהן העביר כל אחד מהצדדים את הפעילויות שהיה זכאי להמשיכן על פי הסכם החלוקה.

אחת מן הפעילויות של פרסום אקטיבי היתה ייסודו והפעלתו של אתר אינטרנט המכונה "מומלצימר", בשם המתחם www.zimer4u.co.il, במסגרתו נמכרו שירותי פרסום לבעלי חדרי אירוח וצימרים. חברת פרסום אקטיבי רשמה בשנת 2004 סימן מסחר רשום בישראל על השם "מומלצימר". יובהר כבר עתה, כי סימן המסחר נרשם ללא דמות או סמל, וללא צבע או גופן ספציפיים, אלא שסימן המסחר נרשם על הלחמת המילים "מומלץ" ו-"צימר" לכדי מילה אחת, באופן האמור.

הזכויות באתר "מומלצימר" הועברו בהסכם החלוקה לידי התובע, והתובע העביר את הזכויות בסימן המסחר הרשום לידי התובעת, חברת פרסום יעיל.

לקראת סוף שנת 2009 החלו הנתבעים להפעיל אתר אינטרנט המיועד למתן שירותי פרסום לחדרי אירוח וצימרים, תחת השם "צימר מומלץ". אתר האינטרנט של הנתבעים פעל תחילה תחת שם המתחם http://www.interactivi.co.il/zimmer/index.htm, ולעת הזו פועל הוא בשם המתחם www.zimmer100.co.il. ביום 11/11/09, הגישה הנתבעת 2, פרסום אינטראקטיבי, בקשה לרישום סימן מסחר בשם "צימר מומלץ", בגופן ייחודי בצבעי חום, כשמעל השם המעוצב מופיע הכיתוב "הצימרים המומלצים ביותר בישראל".

התובעים הגישו לרשם סימני המסחר התנגדות לבקשת הנתבעים לרישום סימן המסחר, וכן הגישו את התביעה דנן למניעת השימוש בשם "צימרמומלץ" ולפיצוי בגין עוולת גניבת עין. יושם אל לב, כי הן על פי כתב התביעה והבקשה, והן במסגרת הטיעון בעל פה בבית המשפט, הבהיר ב"כ התובעים כי התביעה אינה בעילת הפרת סימן מסחר, לפי פקודת סימני המסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972, אלא שהיא בעילת עוולת "גניבת עין" לפי חוק עוולות מסחריות בלבד. 

טענות התובעים :

לטענת התובעים, האתר "מומלצימר" נהנה מפופולאריות וממוניטין בקרב מפרסמים וגולשים. סממן מכריע להצלחת אתר האינטרנט, לטענת התובעים, הוא הימצאו ב"מופע ראשון" במנוע החיפוש של חברת Google, כאשר מזינים למנוע החיפוש את המילים "צימרים מומלצים", מופע שאינו ממומן על ידי התובעים. כאשר מזינים את המילים "צימר מומלץ" מופיע האתר במופע רביעי, בקישור שאינו ממומן.

התובעים טוענים כי השימוש בשם "צימרמומלץ", במסגרת אתר אינטרנט המספק שירותי פרסום לבעלי חדרי אירוח וצימרים, על ידי הנתבעים, מהווה גניבת עין, ושימוש בשם מסחרי מטעה ביחס ובהשוואה לסימן המסחר הרשום "מומלצימר", תוך ניצול המוניטין הרב שצבר השם המסחרי "מומלצימר". עוד לטענת התובעים, השימוש שעושים הנתבעים בהלחמת המילים "צימר" ו"מומלץ" כך שנוצר ביטוי רציף "צימרמומלץ" מטעה, הן את קהל המפרסמים באתר, והן את קהל הגולשים, לחשוב שמדובר באתר האינטרנט של התובעים. אמנם, הותר לנתבע 1 להתחרות בעסקי התובע 1, בהסכם החלוקה, אולם המדובר כאן בתחרות שאינה הוגנת, ובהטעיה שאינה מותרת.

לטענת התובעים, העובדה שהסימן "מומלצימר" נרשם על המילים לבדן, להבדיל מסימן הנושא עיצוב גראפי מסוים, מובילה למסקנה שהמגבלות על השימוש בו הן רחבות, וחלות על השימוש במילים בכל צירוף או עיצוב שהוא. כמו כן, לטענתם, יש להתעלם מן המשפט "הצימרים המומלצים ביותר בישראל" משום שבכל מקרה אינו ראוי להירשם כסימן מסחר, ומשכך, השימוש במילים "צימרמומלץ" מהווה הפרה ברורה של סימן המסחר של התובעים, "מומלצימר".

עוד לטענת התובעים, הנתבעים ביצעו הפרה דומה, ביחס לאתר בשם "צימר דיל" אשר הזכויות בו הועברו לידי התובעים בהסכם החלוקה, כאשר העתיקו אתר זה לאתר אחר משלהם, בשם "נופש דיל". יובהר כי אסמכתאות לעניין זה לא הוצגו, וטענה זו אינה חלק מן המחלוקת כפי שהוגדרה על ידי הצדדים.

טענות הנתבעים :

לטענת הנתבעים, מהשוואת סימן המסחר הרשום של התובעים, לסימן המסחר המבוקש לרישום על ידי הנתבעים, על כל מאפייניהם, עולה כי קיימים הבדלים רבים בין הסימנים, המאיינים כל חשש להטעיית קהל הלקוחות של אתרי האינטרנט.

הנתבעים מציינים כי לטענת התובעים, השימוש בסימן "צימרמומלץ" הוא מטעה ומפר, אך למעשה הנתבעים מבקשים לרשום ולהשתמש בסימן מעוצב המכיל את המילים "צימר מומלץ - הצימרים המומלצים ביותר בישראל" (ללא הלחמה בין המילים "צימר" ו-"מומלץ" ובתוספת המשפט שנרשם מעל המילים), כשהוא נושא מאפיינים גראפיים ייחודיים. לטענת הנתבעים, אין לפרק את הסימן לגורמיו, ויש להשוותו בשלמותו לסימן האחר בשלמותו, ומכאן שאין דמיון מטעה בין השניים.