האם משטר הקבורה של השר לענייני דתות פוגע בחופש העיסוק?

השופט נ' סולברג:

1.        העותרת מבקשת לקבל רישיון לקבורת יהודים ולקבורה אזרחית חלופית; ותוקפת הסדרים שונים המעוגנים בתקנות שירותי הדת היהודיים (חברות לענייני קבורה), התשכ"ז-1966 (להלן: תקנות החברות לענייני קבורה) ובתקנות הזכות לקבורה אזרחית חלופית (רישוי תאגידים לענייני קבורה וקביעת נוהלי קבורה), התשנ"ט-1998 (להלן: תקנות החברות לקבורה אזרחית; להלן יחד: תקנות הקבורה).

רקע עובדתי

2.        בישראל כ-1,250 בתי עלמין וכ-600 גופים העוסקים בקבורה, בהם עמותות פרטיות, מועצות דתיות, רשויות מקומיות, מושבים וקיבוצים. העותרת, חברה פרטית, ביקשה להימנות על קבוצה זו, ובשנת 2006 הגישה בקשה לקבלת רישיון לקבורת יהודים ולקבורה אזרחית חלופית. בשנת 2008, לאחר חילופי דברים שארכו זמן רב, נדחתה למעשה בקשתה של העותרת, משום שלא מילאה אחרי שני תנאים שהעמיד המשיב: לא עמדה לרשותה של העותרת קרקע מתאימה לביצוע קבורה על-פי דין, והעותרת לא חתמה על הסכם עם המוסד לביטוח לאומי.

3.        חלפה תקופה ממושכת, ובשנת 2010 פנתה העותרת לבית משפט זה, כשבין יתר הסעדים ביקשה לקבל רישיון קבורה, בטענה כי אין זה מסמכותו של המשיב להתנות את מתן הרישיון בדרישות שהציב (להלן: העתירה המקורית). בית המשפט דן בעתירה המקורית, וביום 4.4.2012 ניתן צו על תנאי נגד המשיב, כפי שהתבקש בסעיף א' לעתירה, ליתן טעם "מדוע לא יעניק לעותרת רשיון קבורה (לקבורת יהודים) וכן רשיון לקבורה אזרחית חלופית, ללא כל דיחוי". לאחר הגשת תצהיר תשובה התקיימה ישיבה נוספת לדיון בעתירה, בסופה נדחה התיק לעיון, ובעלי הדין נתבקשו להודיע תוך 30 יום האם עלה בידיהם להגיע להסדר. כחודש לאחר מכן עדכן המשיב כי נותר בעמדתו לפיה הנחת המוצא של המחוקק ושל מחוקק-המשנה היא כי המבקש לקבל רישיון קבורה נדרש להציג זיקה לקרקע שבה תעשה הקבורה. עם זאת, "ולמען הזהירות בלבד", תיקן המשיב את תקנות הקבורה, באופן שמדיניותו באשר לתנאי הזיקה לקרקע מעוגנת  כעת באופן מפורש בתקנות. בנסיבות אלה, כך נטען על-ידי המשיב, חל שינוי מהותי במארג הנורמטיבי העומד בבסיס העתירה, ועל כן העתירה המקורית איננה יכולה עוד לעמוד ודינה להידחות.

4.        בהינתן המצב הנורמטיבי החדש החלטנו ביום 13.2.2013 כי: "מבלי לנקוט עמדה בשלב זה לגבי אופן ההתנהלות ולתיקון התקנות, דומה כי מכל מקום העתירה במתכונתה הנוכחית שוב איננה אקטואלית. החלטנו, עם זאת, לאפשר לעותרת, ככל שתחפוץ בכך, להגיש עתירה מתוקנת תוך 45 יום". ביום 12.5.2013 הגישה העותרת עתירה מתוקנת ובה התייחסה למצב הנורמטיבי העדכני, היא העתירה שלפנינו. עתירה זו זכתה גם היא לדיון לעצמה. כעת, משתם הדיון ומוצה העיון, בשלה העת להכרעה.

5.        לטענת העותרת, חורג המשיב מסמכותו בעצם דרישתו לרישיון על מנת לעסוק בקבורה, כמו גם בתנאים שהוא מציב לשם קבלת הרישיון. מדובר בדרישה שאיננה סבירה באופן קיצוני, וגם מפלה - כך נטען - הן ביחס לקבורה המתבצעת בבתי עלמין של העדות הלא יהודיות, שם אין צורך ברישיון, הן ביחס לעדות האורתודוקסיות, שם הודה המשיב כי לא אכף את דרישת הזיקה לקרקע. עוד טוענת העותרת כי בהתנהלותו-זו פוגע המשיב בחופש העיסוק שלה, מבלי לעמוד בתנאיה של פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: חופש העיסוק, וכי  התנאים שמעמיד המשיב אינם מאפשרים ל"שחקנים" חדשים דוגמת העותרת להיכנס ל"שוק" חברות הקבורה. לבסוף נטען כי לנוכח התנהלות המשיב, ההגינות השלטונית מחייבתו להעניק לעותרת רישיון קבורה. 

6.        מנגד טוען המשיב, כי דין העתירה להידחות. לשיטתו הוא מוסמך כדין לדרוש רישיון ולהתנות תנאים לשם קבלתו. סמכות זו הייתה נתונה לו עוד לפני תיקון התקנות, קל וחומר לאחריו. על מנת לתקוף את התקנות, על העותרת להוכיח כי הן אינן סבירות במידה קיצונית, וכזאת לא עשתה. גם טענת העותרת להפליה איננה מוצדקת, לפי עמדת המשיב, שכן דרישתו ניצבת בפני כל מי שמבקש לקבל רישיון קבורה או לחדשו. העדות הלא-יהודיות אינן נכללות בקבוצת השוויון הרלוונטית, ועל כן אין כל הפליה של העותרת ביחס אליהן. בנוגע לפגיעה בחופש העיסוק טוען המשיב כי אפילו קיימת פגיעה שכזאת, הרי שהיא עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. ועוד זאת טוען המשיב, כי לפני העותרת פתוחה הדרך לקבלת רישיון קבורה, וכי נעשו התאמות נוספות על מנת לאפשר לה ולגופים שכמותה לקבל רישיון, בין היתר באמצעות קבלת "אישור עקרוני".

דיון והכרעה

7.        במסגרת העתירה שלפנינו נבחן האם משטר הרישוי שמפעיל המשיב והתנאים הנדרשים במסגרתו אכן פוגעים בחופש העיסוק של העותרת כפי טענתה. בהינתן פגיעה, נבדוק האם היא עומדת בתנאיה של פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: חופש העיסוק. בטרם נידרש לסוגיות האמורות, נמפה את הוראות החוק הרלוונטיות להסדר רישוי הקבורה בישראל.

רקע חקיקתי

8.        הלכה עמנו מקדמת דנא כי זכותו של אדם לכבוד איננה באה לידי ביטוי רק בימי חלדו, כי אם גם לאחר לכתו לבית עולמו. התורה מורה לקבור את המת סמוך לפטירתו. על הנידון למוות נאמר: "לא תלין נבלתו על העץ כי קבור תקברנו ביום ההוא, כי קללת א-לוהים תלוי, ולא תטמא את אדמתך אשר ה' א-לוהיך נותן לך נחלה" (דברים כא, כג). עינינו הרואות: מצוות "לא תעשה", שלא להלין את המת שלא לצורך; ומצוות "עשה" לקבור את המת. מן הכפילות הזאת למדנו על חשיבות העניין שלא לבזות את כבוד האדם המת וצלם א-לוהים שבו: "זלזולו של מלך הוא, שאדם עשוי בדמות דיוקנו..." (רש"י, סנהדרין מו, ב; להרחבה ולמקורות נוספים ראה אביעד הכהן "כבוד האדם ותערוכת גופות בני אדם" פרשת השבוע 345 פרשת תזריע-מצורע (התשס"ט)). כך הוא במשפט העברי, וכך הוא במשפט הישראלי: "כיבוד המת בידי החברה הוא ערך המקשר בין הדורות שחלפו לדורות שיבואו, ומהווה חוליית החיבור ברצף הקיום האנושי לדורותיו" (בג"ץ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ נ' Simon Wiesenthal Center Museum Corp., פסקה 139, (29.10.2008)). מתפיסה זו נגזרות זכויות וחובות ספציפיות המשקפות את הערך של "כבוד המת" (ע"א 4576/08 בן-צבי נ' פרופ' יהודה היס, פסקאות 34-29 לפסק דינו של המשנה לנשיאה (כתוארו אז) א' ריבלין (7.7.2011)). אחת מהן היא זכותו של אדם להיקבר בכבוד. לא בכדי ניתן השם "חברה קדישא" (=חברה קדושה) לחברה העוסקת בקבורה: "פעילותה של חברה קדישא - בכל אומה ולשון ובעולמה של יהדות בפרט - בהבאת אדם למנוחת עולמו, משולבת בה רגישות אישית ו'נשמתית' מיוחדת, הן מבחינה אישית של הנפטר והתייחדות קרוביו וידידיו עם זכרו, והן מבחינת הציבור בכללו ורגישותו המיוחדת לכבודם ולאופיים של הליכי הקבורה ולכבודו של בית הקברות. רגישויות מיוחדות אלה באו לכלל ביטוי בעולמה של יהדות בשורה של הלכות והנחיות: בבית הקברות, שבמורשת ישראל מכונה בית מועד לכל חי, אין נוהגין בקלות ראש... נוהגים בו, מתוך הקפדה יתרה, על יקרא דשכבי (כבוד המת), יקרא דחיי (כבוד החיים) ויקרא דישראל... מאלפות הן המילים 'גחש"א' - שהן ראשי תיבות 'גמילות חסד של אמת' - שמהוות חלק מתוארה ושמה של החברה קדישא. העיסוק בהבאת אדם למנוחת עולמים הוא גמילות חסד - שהיא אחת התכונות הנעלות בעולמה של יהדות - ולא גמילות חסד בלבד, אלא גמילות חסד של אמת, שלא על-מנת לקבל פרס, ערך-על שאינו נמדד, ושאינו יכול להימדד, במושגים של תועלת וטובות הנאה שבהאי עלמא. הלכות והנחיות אלה בכל הנוגע לסדרי הקבורה ולבית הקברות מהוות רקע ותשתית למגמות ולערכי-על ציבוריים ופרטיים, המיוחדים לפעילותה של החברה קדישא והם מהווים חלק של הנורמות שלפיהן עליה לפעול" (דברי המשנה לנשיא מ' אלון בע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א קהילת ירושלים נ' קסטנבאום פ"ד מו(2) 464, 493 (30.4.1992)).

9.        מפאת חשיבותו של כבוד המת, נושאת המדינה עצמה ב"דמי קבורה" (ע"א 9486/00 וירג נ' המועצה הדתית כרמיאל, פ"ד נז(1) 565, 570 (2002) (להלן: עניין וירג)). סעיף 266 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן: חוק הביטוח הלאומי)) מורה כי המוסד לביטוח לאומי ישלם לגוף המורשה לעסוק בקבורה דמי קבורה עבור טיפולו בקבורת המת, וסעיף 268 לאותו חוק ממשיך וקובע כי גוף כאמור איננו רשאי לגבות כל תשלום בקשר לקבורה בנוסף לדמי הקבורה המשולמים לו, "לרבות אגרות שירותים לפי חוק שירותי הדת". זאת, לבד מיוצאים מן הכלל אשר תשלומם הותר לפי התנאים והמבחנים שנקבעו לפי סעיף 266 לחוק הביטוח הלאומי. חריגים אלו מפורטים בתקנות הביטוח הלאומי (דמי קבורה), התשל"ו-1976 (להלן: תקנות הביטוח הלאומי), והם חלים בין היתר כאשר הקבורה מתבצעת באחד מבתי העלמין הסגורים; בקבורה בבית עלמין בשטחים מוגדרים; ובאחוזת קבר שנרכשה בחיי הנפטר (תקנה 3; ראה גם סעיף 14א לחוק שירותי הדת היהודיים [נוסח משולב], התשל"א-1971 (להלן: חוק שירותי הדת)). תקנה 4 לתקנות הביטוח הלאומי מעניקה היתר לגביית תשלום נוסף בשל הוצאות בנסיבות מיוחדות המפורטות שם.

10.      הסדרי הקבורה נדונו מעת לעת בערכאות הדיוניות, ונזכרו תכליות שונות העומדות בבסיסם. צוין, כי מטרת ההסדר היא לפטור את מי שמתו מוטל לפניו מעיסוק בסידורים הכרוכים בלווית המת, ומתשלום הוצאות הקבורה, כך שיוכל לפנות את זמנו ומחשבתו ולעסוק באבלו. עוד ביקש המחוקק למנוע את ניצול משפחת הנפטר בשעתה הקשה באמצעות פיקוח והגבלה של סכומי הכסף הנגבים ממנה. לבד ממטרות אלה, ביקש המחוקק גם להבטיח כי הלוויה, הקבורה ואחזקת בית העלמין יעשו ברמה הנדרשת (ב"ל (י-ם) 1526/02 אוקון נ' בטוח לאומי - סניף ירושלים, פסקאות 8-4 (19.2.2004); השוו בשינויים המחוייבים: ב"ל (נצ') 1522/08 סביחאת נ' סחר סאלם סביחאת (26.3.2009)).

11.      העתירה שלפנינו מתמקדת באותו גוף המורשה לעסוק בקבורה, וליתר דיוק, בתנאים הנדרשים על מנת להיות גוף שכזה. הוראת החוק הבסיסית העוסקת ברישוי חברות לענייני קבורה - סעיף 15(א) לחוק שירותי הדת - מורה כי שר הדתות ממונה על ביצוע חוק שירותי הדת, ולפי סעיף-קטן (3) הוא רשאי להתקין תקנות גם בדבר      "רישוי חברות לעניני קבורה של יהודים, ובלבד שיובטח כי לא יינתן רשיון אלא לגוף שהוכיח שיש בידו לעשות את הסידורים המינהליים והכספיים הדרושים לשם מילוי תפקידיו...". בהתאם, התקין שר הדתות את תקנות החברות לעניני קבורה (אשר הותקנו מכוח חוק תקציבי השירותים הדתיים היהודיים, התש"ט-1949, שהוחלף בשנת 1971 בחוק שירותי הדת היהודיים). חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית) קובע הוראה בסיסית דומה, לפיה בית עלמין חלופי ינוהל בידי תאגיד לענייני קבורה, ושר הדתות יתקין תקנות לביצועו של החוק, ובכללן תקנות לרישוי תאגידים לענייני קבורה (סעיפים 5 ו-6). בהתאם התקין שר הדתות את תקנות החברות לקבורה האזרחית. תקנות הקבורה קובעות הסדרים דומים באשר לתאגידים לענייני קבורה, ועל כן נפרט להלן את ההסדר הקבוע בתקנות החברות לענייני קבורה, ובד בבד נכוון דברינו גם לתקנות הקבורה האזרחית.

12.      תקנות הקבורה מפרטות בין היתר את הסדרי הרישוי של חברות לענייני קבורה. "חברה לעניני קבורה" היא "חברה קדישא או כל אדם העוסק בקבורת נפטרים יהודיים" (תקנה 1 לתקנות החברות לענייני קבורה); ולעניין קבורה אזרחית חלופית "תאגיד" הוא "תאגיד לעניני קבורה העוסק בקבורת נפטרים בבית עלמין אזרחי חלופי, המחזיק ברשיון תאגיד קבורה שניתן לפי תקנות אלה" (תקנה 1 לתקנות החברות לקבורה אזרחית). חברות מעין אלה חייבות ברישיון מאת שר הדתות, שתוקפו לשנתיים-ימים; השר רשאי לסרב לבקשה למתן רישיון, "אם לדעתו יהיה זה לטובת הציבור לעשות כן" (תקנה 2 לתקנות הקבורה). במידה וחברה לענייני קבורה הפרה תנאי מתנאי הרישיון, רשאי השר לבטל את הרישיון שהעניק לה, או להתלותו לתקופה שיקבע (תקנה 5 לתקנות הקבורה).

13.      תקנה 4 העוסקת ב"תנאי הרישיון" תוקנה בעיצומו של הדיון בעתירה המקורית, כאמור, כאשר עיקר התיקון עוסק בזיקה לקרקע כתנאי למתן רישיון. זו לשון  התקנה טרם התיקון משנת 2013 (תקנה דומה מצויה גם בתקנות החברות לקבורה אזרחית, בשינויים קלים):

"(א) רשיון לחברה לענייני קבורה יינתן בתנאים הבאים שיפורשו ברשיון:

(1) החברה תחתום על הסכם עם המוסד לביטוח לאומי לפי תקנה 3 לתקנות הביטוח הלאומי (דמי קבורה), תשט"ו-1955, והיא לא תדרוש ולא תגבה בקשר לקבורה כל סכום אחר מלבד הסכום שנקבע בהסכם עם המוסד לביטוח לאומי כאמור;