האגודה לשמירת זכויות הפרט ואח נ' שר הפנים ואח'

המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:

א.           זו עתירה התוקפת את סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953 (להלן חוק שיפוט בתי דין רבניים או החוק), ועניינה רצונם של זוגות בני אותו מין להינשא בישראל.

העתירה

ב.            על פי סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, "עניני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה יהיו בשיפוטם היחודי של בתי דין רבניים", ועל פי סעיף 2 לחוק, "נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על פי דין תורה". במסגרת זו אין בני זוג בני אותו מין יכולים לבוא בברית הנישואין במדינת ישראל, שכן כידוע, אין דין תורה מכיר בנישואין מסוג זה, והוא אוסר יחסים כאלה (ויקרא י"ח, כ"ב; כ', י"ג) (וראו פנחס שיפמן "מעמדם המשפטי של זוגות בני אותו מין" זכויות הקהילה הגאה בישראל: משפט, נטייה מינית וזהות מגדרית 309, 313-309 (עינב מורגנשטרן, יניב לושינסקי ואלון הראל עורכים, 2016) (להלן שיפמן)). העותרת 1 היא עמותה הפועלת לטובת שויון זכויות והזדמנויות בעבור קהילת ההומוסקסואליים, הלסביות, הביסקסואלים והטרנסג'נדרים (להלן קהילת הלהט"ב) בישראל; העותרים 2-3 הם בני זוג בני אותו מין שערכו בישראל טקס נישואין פרטי אשר אינו מוכר ככזה על ידי המדינה, ולכן רשומים אצל המשיבים כרווקים. העותרים 7-4 הם אנשים פרטיים תושבי ואזרחי ישראל, המשתייכים לקהילת הלהט"ב, ורוצים שתינתן להם אפשרות לבוא בברית הנישואין עם בחירי ליבם במדינת ישראל (להלן יחד העותרים).

ג.            את עתירתם משתיתים העותרים על שני ראשים, הראשון פרשני והשני חוקתי. בראש הפרשני מבקשים העותרים ליתן לסעיף 1 לחוק בתי דין רבניים פרשנות מצמצמת, כך שלא יחול על בני זוג בני אותו המין בהתאם ל"דוקטרינת אי ההכרה", שעליה אעמוד בהמשך, או בדרכים פרשניות אחרות; ולחלופין, בראש החוקתי, מבקשים העותרים לבטל את הסעיף, בהיותו סותר את חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, ואינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה. נפתח בראש הפרשני.

ד.            בראשית עתירתם עומדים העותרים על כך שאי יכולתם של בני זוג בני אותו המין להינשא בישראל, פוגעת בזכותם לשויון ובזכותם לחיי משפחה – הנגזרות במישרין, לטענתם, מן הזכות לכבוד החרותה בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו – בצורה קשה ובאופן בלתי מידתי. נטען, כי שלילת הזכות להינשא פוגעת ביכולתם של בני זוג לייצר ודאות במערכת היחסים ביניהם. כן נטען, כי ישנה שורת דברי חקיקה היוצרים הבחנה בין זוגות ידועים בציבור לבין זוגות נשואים, כך למשל בענייני אימוץ ובענייני הסדרת מעמד בן זוג בארץ. בנוסף נטען, כי לנישואין רובד סמלי מובהק, המאפשר לבני הזוג להצהיר קבל עם ועדה על מחויבותם ההדדית זה לזה או זו לזו, שלילת אפשרות זו עולה כדי השפלה ופגיעה של ממש בזכות לקיים חיי משפחה.

ה.           לטענת העותרים הכירו בית משפט זה ובתי המשפט לענייני משפחה בהזדמנויות אחדות בכך, שמקום בו הערכאה הדתית – לה נתונה הסמכות על פי סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים – אינה מכירה בסמכותה לדון בעניין הקשור בנישואין או גירושין מסוימים, ייתן בית המשפט בעל הסמכות השיורית את הצוים הדרושים למימוש זכויותיהם של בני הזוג (להלן דוקטרינת אי ההכרה). נטען, כי דוקטרינה זו הוכרה בבית משפט זה בבג"צ 51/69 רודניצקי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד כד(1) 704 (1970) (להלן עניין רודניצקי), בו נידון עניינם של בני זוג, כהן וגרושה, שנישאו בנישואין פרטיים, ונקבע כי הגם שעל דרך הכלל אין להתיר קיומם של נישואין פרטיים, במקרה בו מדובר בכהן וגרושה – האסורים בנישואין על פי ההלכה – יש להכיר בנישואיהם. עוד נטען, כי דוקטרינה זו הוכרה גם ביחס להתרת נישואין של זוגות בני אותו המין שנישאו בחו"ל והוכרו כנשואים בישראל ואינם יכולים להתגרש בחו"ל, בפסיקת בתי המשפט לענייני משפחה בתמ"ש (ת"א) 11264-09-12 התובעים נ' משרד הפנים (2012) (להלן בתמ"ש 11264-09-12) ותה"ן (ת"א) 52224-11-13 פלונים (2013) (להלן תה"ן 52224-11-13). בפסקי דין אלה, כך נטען, נקבע כי חרף סמכותם  היחודית של בתי הדין הרבניים לעסוק בענייני נישואין וגירושין של בני זוג יהודים בישראל, התרת הנישואין של זוגות בני אותו מין הנשואים כאמור תיעשה בבית המשפט לענייני משפחה, שכן בתי הדין אינם מכירים כלל בסוג נישואין זה. כן נטען, כי בבג"ץ 566/11 ממט מגד נ' משרד הפנים (2014) בו נידונה שאלת הסדרת הסטטוס של ילדים שנולדו להורים בני אותו המין מחוץ לישראל, היתה עמדת המדינה, כי יש להסדיר זאת בדרך של צו הורות פסיקתי, שכן אין דבר חקיקה המסדיר את הנושא. בכך, לטענת העותרים, גילתה המדינה את דעתה, כי לבית המשפט לענייני משפחה סמכות לתת סעד הקובע סטטוס מכוח סמכותו הטבועה ובהעדר מקור חקיקה ייעודי המסדיר את הסוגיה, מקום שאין הסמכות למתן הסטטוס מסורה לערכאה אחרת. לטענת העותרים, יש להחיל את דוקטרינת אי ההכרה על עניינם – שכן בית הדין אינו מכיר במוסד הנישואין בין בני אותו מין – ולאפשר לערכאה אזרחית לדון בשאלת נישואיהם. העותרים טוענים, כי סמכות זו יכולה להינתן גם לבית משפט זה על ידי מתן צו מן הצדק למשיבים לרשום את העותרים כנשואים (כפי שקרה לטענתם בעניין רודניצקי); וכן בדרך של פניה לבית המשפט לענייני משפחה בבקשה לסעד הצהרתי מתוקף סמכותו הטבועה; או בדרך של פניה לבית המשפט המחוזי בבקשה לסעד הצהרתי מתוקף סמכותו השיורית.