הסוגיה הטעונה הכרעה היא אחת: כלום מוסמכת רשות מקרקעי ישראל ("המשיבה" או "הרשות") לדרוש מהמבקשת שבנתה שני בניינים ובהם מרתפים ("המבקשת"), תשלום בגין עודפי עפר שנוצרו אגב ביצוע עבודות החפירה. כפי שיובהר, מרבית העובדות אינן במחלוקת, והשאלה בעיקרה היא שאלה משפטית.
רקע עובדתי
1.המבקשת היא בעלת זכויות חכירה במקרקעין הידועים כגוש 6161 חלקה 455 בגבעתיים ("המקרקעין"; נסח רישום מקרקעין צורף כנספח א' לתצהיר מש/2, "תצהיר המשיבה"). בעלת המקרקעין היא רשות הפיתוח, והמשיבה מנהלת את המקרקעין בהתאם לסעיף 1א לחוק רשות מקרקעי ישראל תש"ך – 1960 ("חוק רשות מקרקעי ישראל" או "החוק").
2.בשנת 2009 רכשה המבקשת את זכויות החכירה מהחוכר הקודם והזכויות נרשמו על שמה (אישור העברת זכויות מיום 21.12.09 , נספח ג' לתצהיר המשיבה). בשנת 2010 נכנסה לתוקף תכנית מתאר מקומית חדשה (תב"ע גב/508/מח) הקובעת כי ניתן לבנות במקרקעין שני בנייני מגורים מעל קומה מסחרית ("התב"ע החדשה"; סעיף 4 לתצהיר מב/1 "תצהיר המבקשת"; סעיף 7 לתצהיר המשיבה). עקב שינוי התב"ע הודיעה המבקשת למשיבה על רצונה לשנות את זכויות הניצול במקרקעין, וביקשה לערוך עבורה שומה לשינוי ניצול מקרקעין לפי התב"ע החדשה (סעיף 5 לתצהיר המבקשת, סעיף 8 לתצהיר המשיבה ונספח ד' לתצהיר). עוד טרם קבלת השומה ועל מנת שלא לעכב את הליך הבנייה, ביקשה המבקשת את הסכמת המשיבה להתחיל בביצוע עבודות של הריסה, חפירה ודיפון, והמשיבה נעתרה לבקשה (סעיפים 9 – 10 לתצהיר המשיבה ומכתב המבקשת מיום 30.03.11, נספח ד' לתצהיר המשיבה). לצורך עריכת השומה החדשה פנתה המשיבה לשמאי הממשלתי כדי שיכין חוות דעת לגבי השווי המעודכן של הקרקע לפי התב"ע החדשה, ולאחר שהתקבלה חוות הדעת המציאה למבקשת "מפרט כספי לעסקת שינוי ייעוד וניצול" לפיו על המבקשת לשלם דמי חכירה מהוונים בסך 18,926,073 ₪ בתוספת מע"מ (שומה מיום 19.09.11; סעיפים 6 – 10 לתצהיר המבקשת ונספח 1 לתצהיר; סעיף 12 לתצהיר המשיבה ונספחים ה' ו' לתצהיר; השומה הכספית תכונה להלן "דמי היתר"). בהודעה נוספת ששלחה המשיבה ביום 15.01.12 היא הוסיפה וכתבה שקיימת אפשרות שיהא על המבקשת לשלם כספים בגין עודפי העפר, ונכתב בה שעל המבקשת להמציא בקשה להיתר בה מצוין נפח חול וכמויות חול נכנס ויוצא "לצורך בחינת חיוב בגין חול" (נספח ז' לתצהיר המשיבה). כך נכתב גם במכתב המשיבה מיום 06.08.12 שנשלח בתגובה לבקשת המבקשת לשלם את דמי ההיתר כדי שהמשיבה תחתום על תכניות הבנייה (נספחים ח' – ט' לתצהיר המשיבה). במכתב נוסף מיום 23.09.12 הודיעה המשיבה למבקשת כי תנאי להסכמתה לחתום על חוזה חכירה חדש הוא שהמבקשת תמציא אישור ביחס לכמויות החול, ושהמשיבה תחתום על התכניות להיתר הבנייה רק לאחר "תשלום בגין עסקת החול" (נספח י' לתצהיר המשיבה). בתגובה המציאה המבקשת חישוב היקף עודפי עפר בחפירות המרתף (מכתב מיום 24.09.12, נספח י"א לתצהיר המשיבה), ולאור דרישות נוספות שהציגה המשיבה המציאה המבקשת גם ערבות בנקאית על סך 50,000 ₪ והתחייבות לשאת בכל תשלום נוסף בגין אישור העסקה לעודפי עפר. לאחר המצאת המסמכים חתמה המשיבה, ביום 05.12.12, על חוזה חכירה חדש וכן על הבקשה לקבלת היתר בנייה שהגישה המבקשת (סעיפים 13 – 18 לתצהיר המבקשת ונספחים 2 – 3 לתצהיר; סעיפים 21 – 30 לתצהיר המשיבה ונספחים י"א – י"ז לתצהיר).
3.לצורך בחינת היקף התשלום בגין עודפי עפר פנתה המשיבה למשרד האנרגיה והמים וביקשה לערוך חוות דעת לעניין סוג החומר. חוות הדעת הגיאולוגית מיום 17.02.13 קבעה שמדובר ב – 100% חול למילוי, לדיפון צנרת ולניפוי, ובהתאם לחוות הדעת הוציאה המשיבה ביום 03.03.13 דרישת תשלום בסך 316,306₪ כולל מע"מ (סעיפים 19 – 20 לתצהיר המבקשת; סעיפים 31 – 38 לתצהיר המשיבה ונספחים י"ח – כ').
4.המבקשת דחתה את דרישת התשלום, טענה שהיא אינה חוקית מאחר ולא קיימת כל החלטה מכוחה רשאית המשיבה לדרוש תשלום בגין עודפי עפר, כי הכספים ששולמו כדמי היתר שולמו גם בגין עבודות החפירה, שהמבקשת לא מכרה את העפר שהוצא, ושהחפירה נעשתה בהתאם להסכם החכירה ולתכניות הבנייה המאושרות.
בתגובה טענה המשיבה שבתנאים הכלליים לחוזה החכירה נקבע שאוצרות הטבע לרבות חול הם רכוש המחכיר ואינם כלולים בחוזה, לפיכך עם ביצוע החפירה ופינוי עודפי החול מהאתר יש לשלם עבורם, ומכוח הוראה חוזית זו הוצגה הדרישה. במסגרת הליך זה עלו טענות נוספות שיפורטו להלן.
5.בתובענה זו שהוגשה על דרך המרצת פתיחה, עותרת המבקשת למתן סעד הצהרתי לפיו היא אינה חבה בתשלום בגין עודפי העפר, וכן למתן צו המורה למשיבה להשיב לה את הערבות הבנקאית בסך 50,000 ₪ המופקדת בידה.
יש לציין שאין מחלוקת לגבי היקף כמויות העפר שהוצאו מהאתר, לגבי סוג החומר שהוצא, ולגבי מחירו. משכך, היקף התשלום הנדרש אינו במחלוקת. המחלוקת היא אחת: חוקיות הדרישה (פרוטוקול עמ' 19 שורות 1 – 4). לגבי מחלוקת זו עלו שתי פלוגתאות עיקריות: האחת, אם קיימות הוראות מאסדרות מכוחן רשאית המשיבה לדרוש תשלום בגין עודפי העפר; ואם אין הוראות כאלו, וזו הפלוגתא השנייה, אם המשיבה רשאית לדרוש את התשלום מכוח הוראות חוזה החכירה. אלו הפלוגתאות העיקריות, אף שעלו גם טענות נוספות שיידונו להלן.
6. ואלו העדים שהעידו: מטעם המבקשת העיד אלון סולקין, מנהל ובעל שליטה בחברה ("סולקין", תצהיר מב/1). מטעם המשיבה העידו שני עדים: יוסי בר ניב, ממונה ארצי על מחצבות ברשות מקרקעי ישראל ("בר ניב", תצהיר מש/3); והגב' גילה כהן, ראש צוות עסקאות תשתיות וגופים ציבוריים ברשות מקרקעיי ישראל ("כהן", תצהיר מש/2). הוגש גם עותק מלא של ההסכם בין המבקשת ובין הקבלן המבצע שבנה את הבניינים, אלקטרה בנייה בע"מ ("הקבלן המבצע"; מש/1).
דיון
רקע נורמטיבי
7.לשם הבנת המחלוקת נקדים מילים אחדות על מהות המשיבה ותפקידיה.
רשות מקרקעי ישראל (הרשות) הוקמה בתיקון מס' 7 לחוק מינהל מקרקעי ישראל (תוקפו מחודש אוגוסט 2009) והיא באה במקום מינהל מקרקעי ישראל ("המינהל"). תפקיד הרשות לנהל את מקרקעי ישראל (סעיף 2(א) סיפא לחוק). גוף נוסף שהוקם באותו חוק היא מועצת מקרקעי ישראל ("המועצה") ותפקידה לקבוע את המדיניות הקרקעית לפיה תפעל הרשות (סעיף 3). הרשות והמועצה הם שני גופים נפרדים, ומבחינת ההיררכיה ביניהם, המועצה היא הגוף העליון, היא מתווה את המדיניות והרשות מוציאה אותה לפועל: "מועצת מקרקעי ישראל ומינהל מקרקעי ישראל הינם גופים שונים, אשר הוקמו על-ידי הממשלה מכוח חוק מינהל מקרקעי ישראל, תש"ך – 1960 ....; המינהל באמצעות מנהלו, הוא המוסמך לנהל את מקרקעי ישראל (סעיף 2 לחוק הנ"ל); ואילו מועצת מקרקעי ישראל מופקדת על קביעת המדיניות הקרקעית ומפקחת על פעולות המינהל (סעיף 3 לחוק הנ"ל)" (ע"א 4541/91 לוביניאקר נ' שר האוצר; דברים אלו שנכתבו ביחס למנהל מקרקעי ישראל, יפים גם לעניין הרשות שקמה מכוח התיקון לחוק).
8.החוק קובע את הקמת הרשות, אך הוא אינו קובע הוראות לגבי מבנה הרשות ודרך פעולתה, למעט הגדרת מטרות הרשות ותפקידיה (סעיפים 1א ו – 2א), מינוי מנהל וסגן האחראים על ענייני הרשות ועובדיה (סעיף 2(ב)), והוראה כללית לפיה עובדי הרשות הם עובדי מדינה והם יהיו נתונים לפיקוחו של מנהל הרשות (סעיף 2(ה)). עם זאת, ואף שהחוק אינו מתייחס ישירות להנהלת הרשות ואופן פעולתה, הוא מתייחס להחלטותיה, וקובע כי "החלטה של הנהלת הרשות....תפורסם באתר האינטרנט של הרשות.." (סעיף 4יג(ב)). גדעון ויתקון בספרו דיני מקרקעי ישראל (מהד' רביעית תש"ע – 2009 "ויתקון") מתאר את מבנה המינהל (הגוף שקדם לרשות), ולפי האמור המבנה הארגוני של המינהל מורכב ממנהל המינהל, הנהלת המינהל, מחוזות ואגפים מקצועיים (עמ' 242). הלכה למעשה, אף לאחר התיקון לחוק, לצד מנהל הרשות וסגנו פועלים הנהלת הרשות ואגפים, והמשיבה גם צירפה לתצהירה החלטות של גופים אלו (נספחים כ"ב – כ"ה).
9.המועצה מפרסמת מדיניותה בשורת החלטות, הפסיקה קבעה שיש לראות בהחלטות המועצה כהנחיות מנהליות (ע"א 3089/11 מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל נ' עוגן נדל"ן מניב בע"מ; ע"א 4071/02 קיבוץ מפלסים נ' מנהל מיסוי מקרקעין באר שבע). משמעות סיווג זה היא שיש לפעול לפי ההחלטות המועצה, וסטייה מהן מותרת רק כאשר קיימת הצדקה עניינית וסבירה לדבר "סטייה מהנחיות מנהליות מותרת רק מסיבות ענייניות וסבירות, על מנת שלא לפגוע בוודאות, בשוויוניות ובציפייתו הלגיטימית של האזרח כי הרשות תפעל על פי הנחיותיה" (ע"א 4071/02, קיבוץ מפלסים הנ"ל, פסקה 14 לפסק הדין; בג"צ 2908/05 אלסנע ואח' נ. מנהל מקרקעי ישראל). בהתאם לכך, גם החלטות של הנהלת הרשות הן בגדר הנחיות מנהליות, וסטייה מהן מותרת רק כאשר קיימים שיקולים ענייניים המצדיקים זאת.
10.עקרון נוסף שיש להזכיר בהקשר הנדון הוא עקרון חוקיות המנהל. "עקרון חוקיות המנהל מהווה נורמה בסיסית במשפט הציבורי. עקרון זה מורה, כי כוחה של הרשות הציבורית נובע מהסמכויות שהוקנו לה בדין, ואין בלתן. הדין הוא שמוליד את כוחה של הרשות לפעול, וגבולות כוחה מתוחמים לגבולות ההסמכה שהוענקה לה בדין. זהו 'האל"ף-בי"ת של המשפט המינהלי'" (ע"א 7368/95 דירות יוקרה בע"מ נ. ראש עיריית יבנה, והאסמכתאות שם; בג"ץ 4491/13 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ. ממשלת ישראל, והאסמכתאות שם; עע"מ 3782/12 מפקד מחוז תל אביב-יפו במשטרת ישראל נ. איגוד האינטרנט הישראלי והאסמכתאות שם; זמיר הסמכות המינהלית מהד' שניה 2010, כרך א' בעמ' 207; ורבים נוספים). משמעות עיקרון חוקיות המינהל לענייננו היא, שהרשות אינה רשאית לדרוש תשלום בגין עודפי עפר כל עוד דרישתה אינה מעוגנת, באופן ישיר או עקיף, בחוק או מכוחו.
11.מכאן לשאלה שבפנינו, מה מקור סמכותה של המשיבה לדרוש מהמבקשת תשלום עבור עודפי העפר שנוצרו עקב חפירת מרתפי החנייה במבנים שהקימה.
המשיבה מפנה לשלושה מקורות: הוראות כלליות שעניינן בעלות המדינה במקרקעין והמדיניות החלה בעניין החול כמשאב לאומי; החלטות ספציפיות שנתקבלו במנהל וברשות; וחוזה החכירה בין הצדדים. אבחן טענות אלו כסדרן.
בעלות המדינה במקרקעין והמדיניות הכללית לעניין ניצול החול כמשאב ציבורי
12.המשיבה האריכה בתיאור החשיבות שהמדינה מייחסת לעודפי עפר כאוצר טבע ומשאב לאומי. המשיבה מדגישה את הצורך הציבורי בשמירה על החול כמשאב בין היתר בשל שימושיו בתעשייה המקומית ואת ערכו הכספי הרב. המשיבה מפנה גם למדיניות התכנון הכוללת בניהול משק הכרייה והחציבה כפי שהיא באה לביטוי בתמ"א 14/ב, תכנית מתאר ארצית לכרייה וחציבה של חומרי גלם לבנייה ולסלילה ולהחלטת המועצה הארצית לתכנון ובנייה לערוך סקר ולהכין מסמך מדיניות כולל בנושא חומרי חפירה ומילוי (תצהיר בר ניב ונספחים א' – ג' לתצהיר). כל אלו מובילים לטענת המשיבה למסקנה כי קיימת חשיבות רבה בהסדרה של עודפי עפר.
בתגובה טוענת המבקשת כי היא אינה חולקת על כך שלעודפי החפירה יש ערך כלכלי (סעיף 22.7 לסיכומי המבקשת, פרוטוקול עמ' 8 שורה 15), אך דמי החכירה ששולמו (מעל 19 מיליון ₪) היקנו לה את הזכות לפנות מהאתר את עודפי החפירה.
13.תהא חשיבות עודפי העפר כמשאב לאומי - ציבורי אשר תהא, אין במדיניות כוללת ובחשיבות עודפי העפר לבנייה ולתשתיות, משום מקור קונקרטי מכוחו רשאית המשיבה לדרוש תשלום. ואכן, אף המשיבה בטיעוניה אינה מבקשת לבסס סמכותה על המדיניות הכוללת ועל בעלות המדינה (או בענייננו רשות הפיתוח) במקרקעין. את סמכותה היא מבססת בעיקרו של דבר על חוזה החכירה עצמו. לאור זאת, ולמרות אריכות הטיעון, אין צורך להידרש ולבחון את מכלול המסמכים שצורפו, והנחת העבודה המוסכמת היא שלעודפי החול ערך כלכלי ממשי וחשיבותם רבה.
החלטות מינהל מקרקעי ישראל ורשות מקרקעי ישראל
14.המשיבה לא הצביעה על כל החלטה של מועצת מקרקעי ישראל מכוחה היא רשאית לדרוש תשלום עבור עודפי העפר. ההחלטות אליהן מפנה המשיבה הן שתי החלטות של הנהלת מינהל מקרקעי ישראל, ושתי החלטות של אגף שיווק וכלכלה (נספחים כ"ב - כ"ה לתצהיר המשיבה). באופן יותר ספציפי, ההחלטה עליה נבנית המשיבה היא החלטת אגף שיווק וכלכלה בנושא כללי טיפול בעודפי חפירה/חציבה, הוראת אגף מס' 33 מתאריך 04.07.11 (נספח כ"ה לתצהיר המשיבה; "הוראת האגף"; סעיפים 51 – 59 לתצהיר המשיבה).
בתגובה טוענת המבקשת כי החלטות ההנהלה אליהן הפנתה המשיבה אינן יכולות לבסס דרישתה מאחר והן מתייחסות לעודפי עפר שנוצרו עקב ביצוע עבודות מסוג שונה, עבודות חקלאיות ועבודות תשתית, לא עבודות במרחב עירוני, ושתי החלטות האגף אינן יכולות לעמוד בניגוד להחלטות הנהלה. השאלה היא, אם כן, אם המשיבה רשאית לבסס דרישתה על הוראת האגף.
15.בטרם דיון יוער, ספק רב בעיני אם הוראת האגף אמנם קובעת את מה שהמשיבה מנסה לקרוא בה, היינו החלטה על גביית תשלום בגין עודפי עפר. שבתי ועיינתי בהוראת האגף ועל פניו, מדובר בהוראה בעלת אופי ביצועי המופנית לעובדי המנהל (ראו רשימת הנמענים תחת הכותרת "לפעולה"), ומטרתה יישום החלטות קודמות (ראו הרשימה תחת הכותרת "סימוכין"). לא מצאתי בהוראת האגף החלטה המורה על גביית תשלום כספי בגין עודפי עפר (להבדיל מהוראות כיצד יש לבצע את הגבייה). לאור זאת, נראה שמדובר בהוראה שבאה ליישם החלטות אחרות, ולא ניתן לבסס עליה דרישת תשלום. עם זאת, בהעדר טיעון או מחלוקת, אניח אף אני כפי שהניחו הצדדים, שהוראת האגף קובעת חובה לשלם כספים עבור עודפי עפר. בהינתן הנחה זו, יש לבחון אם הוראת האגף יכולה לבסס את דרישת התשלום בענייננו.
16.הוראת האגף נסמכת על שלוש החלטות: החלטת הנהלה מס' 992 מיום 22.10.03, החלטת הנהלה מס' 1178 מיום 04.08.04 והוראת אגף שו"כ מס' 6 מיום 16.12.04 (נספחים כ"ב – כ"ד לתצהיר המשיבה). עיון בהחלטות אלו מעלה כי הן אינן חלות בנסיבות דנן. מכאן גם שהחלטת האגף הקובעת תשלום כספים בהסתמך על שלוש החלטות אלו, אינה חלה על הנסיבות דנן. אפרט.
ההחלטה הראשונה, החלטת הנהלה מס' 992 עניינה "עודפי עפר בעבודות להכשרת שטח לצרכים חקלאיים", והיא קובעת תנאים לביצוע עסקאות בעודפי עפר שנוצרו עקב ביצוע עבודות ליישור והכשרת קרקע בשטחים חקלאיים. החלטה זו כאמור בה, מתייחסת רק לשטחים חקלאיים, והיא אינה חלה בענייננו, עת מדובר בשטחים עירוניים (גבעתיים). ההחלטה השנייה היא החלטת הנהלה מס' 1178, עניינה "עודפי חפירה וחציבה בפרויקטים תשתיתיים", והיא מתייחסת לעודפי קרקע הנוצרים כאשר גופים ציבוריים דוגמת מע"צ, רכבת ישראל, משרד הביטחון, מקורות, רשויות הניקוז, קק"ל ועוד, מפרסמים מכרזים לביצוע עבודות תשתית. גם החלטה זו אינה רלוונטית לענייננו, כאשר מדובר בעבודות להקמת שני בנייני מגורים מעל קומה מסחרית ולא עבודות תשתית. ההחלטה השלישית היא הוראת אגף שיווק וכלכלה מספר 6, והיא קובעת הוראות לטיפול בפרסום מכרזים לשיווק עודפי חומר. אין בה כל הוראה הקובעת גביית תשלום בגין עודפי עפר.
17.המסקנה המתבקשת היא שההחלטות אליהן מפנה הוראת האגף אינן יכולות לשמש מקור לגביית כספים בגין עודפי עפר שנוצרו בנסיבות דנן - בניית שני בנייני מגורים וקומת מסחר במרחב עירוני. מכאן גם שככל שהחלטת האגף התיימרה לקבוע חובת תשלום בנסיבות דנן, תוך הסתמכות על שלושת החלטות אלו, כי אז הסתמכותה שגויה ואין להוראת האגף תוקף ביחס לעודפי עפר שנוצרו כתוצאה מעבודות החפירה שביצעה המבקשת או מי מטעמה.
תוצאה זו מתבקשת גם מטעם נוסף. החלטות ההנהלה אליהן מפנה הוראת האגף אינן קובעות תשלום כסף בגין עודפי עפר בנסיבות דנן. הדעת נותנת שהוראת אגף אינה יכולה לסתור החלטת הנהלה, ומכאן שככל שהוראת האגף התיימרה לקבוע תשלום בגין עודפי עפר בנסיבות שאינן כלולות בהחלטות הנהלה, כי אז סותרת ההוראה את החלטת הנהלה, וגם לכן אין לה תוקף.
זאת ועוד זאת. החלטות הנהלה הן הנחיות מנהליות, וכאמור, אין לסטות מהן אלא מסיבות ענייניות וסבירות, בין היתר כדי לא לפגוע בציפיתו הלגיטימית של האזרח. המשיבה לא הצביעה על כל נסיבות שיצדיקו סטייה מהחלטות הנהלה, וגם לכן אין לאפשר גביית תשלום תוך סטייה מהחלטות אלו.
18.מכל האמור אין אלא לקבוע שהפרשנות הנכונה של החלטת האגף היא שהיא אינה מתייחסת לנסיבות בהן נוצרו עודפי עפר עקב חפירת מרתפים אגב בניית בנייני מגורים בקרקע עירונית, אלא רק לנסיבות של עודפי עפר שנוצרו בקרקע חקלאית או עקב ביצוע עבודות תשתית. מסקנה נוספת היא שהמשיבה לא הצביעה על כל הוראה מאסדרת מכוחה היא רשאית לדרוש תשלום.
חוזה החכירה
19.הטענה המרכזית של המשיבה היא שהסמכות לדרוש תשלום בגין עודפי עפר מעוגנת בחוזה החכירה, הן בחוזה החכירה שנחתם עם החוכר הקודם שהמבקשת באה בנעליו והן בחוזה החכירה החדש שנחתם לאחר שינוי התב"ע, חוזה מיום 05.12.12 (נספח 2 לתצהיר המבקשת, נספח ט"ז לתצהיר המשיבה). המשיבה טוענת שגם בהעדר החלטה של מועצת מקרקעי ישראל או של הנהלת מקרקעי ישראל, היא מוסמכת לקבוע בחוזה החכירה הוראות תשלום בגין עודפי עפר. סמכות זו מעוגנת לפי הטענה בדברי חקיקה רבים הקובעים את בעלות המדינה במקרקעין ואת סמכות רשות מקרקעי ישראל לנהל את מקרקעי המדינה. לעניין זה מפנה המשיבה לסעיף 1 לחוק נכסי המדינה; לסעיף 11 לחוק המקרקעין; לסעיף 109 (2) לפקודת המכרות; לחוק רשות הפיתוח (העברת נכסים), ולחוק רשות מקרקעי ישראל המסמיך את הרשות לנהל את מקרקעי ישראל תוך שמירת זכויות הבעלים, ולבצע כל תפקיד הכרוך בכך. המשיבה מדגישה שהמבקשת היתה מודעת לסעיפי חוזה החכירה לרבות לתנאים הכלליים שפורסמו ברשומות, היא הסכימה להם ואף התחייבה לשלם את התשלומים שיידרשו ממנה.
המבקשת טוענת שבהתאם לעיקרון חוקיות המינהל, בהעדר החלטה קונקרטית המתירה למשיבה לדרוש תשלום עבור עודפי חול בגין עבודות מסוג אלה שבוצעו על ידה, המשיבה אינה רשאית לדרוש תשלום, גם לא מכוח החוזה, ולמדיניותה כמו גם להסכמת החוכר, אין כל משמעות.
20.המחלוקת בין הצדדים מתמקדת בשאלה אם רשות מקרקעי ישראל רשאית לקבוע בחוזה החכירה תנאים הקובעים שעל החוכר לשלם תשלומים, כאשר עילת התשלום אינה החלטת מועצה או הנהלה, אלא אך ורק הסכם החכירה עצמו. בהיבט העקרוני התשובה לכך חיובית, ואין לקבל את טענת המבקשת לפיה בהעדר החלטת מועצה או הנהלה הרשות אינה רשאית לדרוש תשלומים מכוח חוזה החכירה. רשות מקרקעי ישראל מוסמכת להתקשר בחוזים, בהם חוזי חכירה. חוזים אלו הם אמנם חוזי רשות וחלה עליהם דואליות נורמטיבית (זמיר, הסמכות המינהלית כרך א' עמ' 309; דפנה ברק ארז משפט מינהלי כרך ג' עמ' 604; ורבים נוספים), אך אין להסיק מכך שבמסגרת החוזה רשאית הרשות לדרוש רק תשלומים שגבייתם הוסדרה כבר בהחלטות מועצה או הנהלה. המבקשת גם לא הפנתה לכל אסמכתא התומכת בתזה זו. עם זאת, סמכות לחוד ואופן הפעלת הסמכות לחוד, וכפי שיובהר להלן, להיעדרן של החלטות מועצה או הנהלה יש משמעות בפירוש החוזה.
בפרשת הוד אביב (ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל; "פרשת הוד אביב") נדונה השאלה אם מכוח הסכם פיתוח שנחתם בין הצדדים רשאי המינהל לתבוע דמי היתר בגין הקלות בנייה שניתנו לחוכר על ידי רשות התכנון הנוגעת בדבר. בית משפט קבע שבנסיבות שבפניו אין תחולה להחלטות מועצת מקרקעי ישראל שעניינן תשלום דמי היתר, ומשום כך המקור היחידי האפשרי לגביית דמי היתר, אם בכלל, הוא הסכם הפיתוח (סעיף 6 לפסק הדין). מכאן פנה בית משפט ובחן את ההסכם, את מכלול תניותיו ונסיבותיו, והגיע למסקנה כי אין למינהל סמכות לגבות דמי היתר אם אינם מעוגנים בתנאי מפורש בהסכם הפיתוח. פסקי דין מאוחרים צמצמו אמנם את תחולת הלכת הוד אביב (למשל ע"א 5492/04 מצלאוי חברה לבניין בע"מ נ. מינהל מקרקעי ישראל; רע"א 110/06 ב.צ.ל השקעות וייעוץ בע"מ נ מינהל מקרקעי ישראל; ע"א 4831/07 אורה מזרחי נ' מנהל מקרקעי ישראל), אולם העקרונות שנקבעו בפסק הדין לא סויגו והם יפים לענייננו. בטרם נפרט את הדברים נעיר כי פסק דין זה, הקובע שגם חוזה יכול להיות מקור אפשרי לתשלום דמי היתר, שומט את הקרקע תחת טיעון המבקשת, לפיו בהיעדר החלטה לא ניתן לדרוש תשלום מכוח חוזה. עם זאת, ואף שעקרונית החוזה יכולה לקבוע חובת תשלום שאינה מבוססת על החלטה, קבע בית משפט שיש לנהוג זהירות רבה בפירוש החוזה, ורק כאשר קיימת הוראה חוזית ברורה, מפורשת או משתמעת, ניתן להגיע למסקנה שהצדדים הסכימו על התשלום. וכך נקבע:
"... המינהל כרשות ציבורית הוא זה אשר ניסח את החוזה וגיבש את הוראותיו, וכגוף ציבורי הוא אמון על הכלל כי אין להשתמש בכוחו השלטוני על-מנת לגבות כספים מן האזרח, ובכלל זה ממתקשר פרטי בהסכם פיתוח עמו, אלא אם כן הונחה תשתית משפטית ברורה המסמיכה אותו לכך.... המינהל, כמי שמופקד על מקרקעי ישראל, פועל כנאמן הציבור לגבי קרקעות אלה ונדרשת ממנו רמת הגינות גבוהה בהתקשרו עם האזרח בהקשר לכך. מרכיב התמורה המחייב את האזרח בהתקשרות החוזית עם המינהל הינו יסודי ומהותי ביחס למכלול תנאי החוזה. חובת ההגינות החלה על המינהל בתורת רשות ציבורית מחייבת כי הוא יימנע מלהפעיל את מרותו על המתקשר הפרטי בדרך של דרישת תוספת תמורה מעבר לזו הנקובה בחוזה בהיעדר עילה ברורה לכך העולה במפורש או במשתמע מלשון ההסכם ומתוכנו... כאשר פועלת רשות ציבורית בסמכותה השלטונית, שוללים כללי המשפט הציבורי את כוחה לגבות אגרות והיטלים בלא הסמכה מפורשת לכך בחוק או מכוחו .... בענייננו אין מדובר באגרה או בהיטל שהסמכות לגבותם צריכה להימצא בחיקוק, אלא בדרישת תשלום חוזית שהרשות הציבורית מציבה בפני האזרח המתקשר עמה בחוזה. אולם כשם שסמכות הרשות לגבות אגרה או היטל צריכה למצוא את עיגונה בחיקוק, כך נגזר מחובת ההגינות החלה על הרשות כי בהיותה צד לחוזה עם מתקשר פרטי, היא תימנע משימוש בכוחה ובמרותה כלפי האזרח בדרך של הצבת דרישות תשלום חוזיות שאין להן ביטוי חוזי מפורש או משתמע בבירור, וכאשר לא נקבעו קריטריונים ברורים לתשלום שהם נהירים וידועים מראש למתקשר הפרטי. דרישה זו מתבקשת מקיומן של אמות-מידה של הגינות ותום-לב החלות על הרשות הציבורית בהתקשרויותיה החוזיות".
21.הבאתי דברים כלשונם, גם אם באריכות מה, מאחר ויש בהם כדי להשליך ישירות על המחלוקת שבפני. כפי שנאמר אין כל החלטת מועצה המסדירה תשלום בגין עודפי עפר. קיימות שתי החלטות הנהלה, אחת לגבי עודפי עפר בקרקע חקלאית, שנייה לגבי עודפי עפר בהקמת תשתיות. החלטות אלו אינן רלוונטיות לנסיבות דנן, עודפי עפר שנוצרו עקב הקמת בנייני מגורים בקרקע עירונית. בנסיבות אלו, כדי לקבוע שחוזה החכירה מאפשר למשיבה לגבות תשלום, על החוזה להורות כך בבירור. זאת ועוד, במסגרת שיקולי פרשנות החוזה יש להביא בחשבון את העקרונות שהותוו בפרשת הוד אביב, ועיקרם: מיהות המשיבה כרשות ציבורית החבה כלפי החוכר בחובות אמון והגינות, ומכוח חובות אלו אל לה לרשות לעשות שימוש בכוחה כדי לדרוש תשלומים שלא מצאו בחוזה החכירה ביטוי ברור, מפורש או משתמע. יש גם לקחת בחשבון את פערי הכוחות ואת ציפיתה הסבירה של המבקשת כי תוכל לכלכל צעדיה באופן מושכל, כאשר היקף ההוצאות הכרוך בעסקת החכירה והסיכון הגלום בבניית הבניינים, ידוע מראש.
מכאן לפרשנות החוזה.
22.המשיבה מפנה לשתי הוראות חוזיות: סעיף 15 לתנאים הכלליים שפורסמו ביום 4.11.99, ילקוט פרסומים מס' 4818, ואשר לפי האמור במבוא להסכם החכירה מהווה חלק בלתי נפרד מההסכם (התנאים הכללים צורפו כנספח 3 לתצהיר המבקשת ונספח כ"א לתצהיר המשיבה); וסעיף 5 לחוזה החכירה. נביא הוראות אלו כלשונן.
סעיף 15 לתנאים הכלליים להסכם החכירה קובע לאמור:
"החוכר מצהיר בזה כי ידוע לו שכל אוצרות טבע בגין: נפט, גז, מעיינות מים, מחצבי פחם ומתכת, מחצבות שיש ואבן, חול וכורכר וכל מחצבים אחרים למיניהם וכן עתיקות ואתרי עתיקות, חומרים ועצים שיימצאו בקרקע של המוחכר הם רכושם של המחכיר ו/או של המדינה ואין הם נכללים במוחכר ותנאי החכירה לפי חוזה זה אינם חלים עליהם. על החוכר לאפשר למחכיר להוציא או לנצל בצורה אחרת את אוצרות הטבע, העתיקות, החומרים והעצים האמורים לעיל בהתאם לחוקים המחייבים ועל סמך חוזה זה. החוכר לא יעשה חפירות במגרש מעל למידה הדרושה לביצוע מטרת החכירה. אסור לחוכר למכור חומרים או עצים שהוציא מהמגרש, היות שהם רכושם של המחכיר ו/או של המדינה, אלא אם כן קיבל לכך את הסכמת המחכיר בכתב, והוא רשאי להתנות את מתן הסכמתו בתשלום בעבור החומרים או העצים".
סעיף 5 לחוזה החכירה קובע כך:
"המוחכר מכוח חוזה זה הינו המרחב שמעל שטח הקרקע אלא אם כן הוקנו במפורש זכויות במרחב שמתחת לשטח הקרקע. האמור בסעיף זה אינו בא לגרוע מזכויות שהוענקו לפי תכנית מאושרת ובכלל זה אישור לבניית מרתף".
האמנם יש בסעיפים אלו כדי לבסס את זכותה של המשיבה לגבות כספים בנסיבות שבפני? אני סבורה שהתשובה לשאלה זו, שלילית.
23.סעיף 15 לתנאים הכלליים כולל בחובו קביעה הצהרתית לפיה אוצרות הטבע אינם חלק מהמוחכר אלא הם רכושו של המחכיר. קביעה עקרונית זו אינה קובעת כל חובת תשלום. בהמשך מופיעות שתי הוראות לפיהן על החוכר לאפשר למחכיר לנצל את אוצרות הטבע, ועליו גם להימנע מלבצע עבודות חפירה שאינן דרושות למטרת החכירה. שתי הוראות אלו גם הן אינן קובעות חובת תשלום, ומכל מקום הן לא הופרו. לא עלתה כל טענה לפיה לא ניתנה למשיבה האפשרות לנצל בעצמה את עודפי החפירה, וגם לא עלתה כל טענה לפיה החפירה שבוצעה חרגה מהמותר. להיפך, המבקשת טוענת כי לא חפרה מעבר לנדרש לשם השגת מטרת החכירה, היינו בניית בניינים ומרתפים, וטענתה לא נסתרה (סעיף 20 לתצהיר המבקשת).
הסיפא לסעיף קובעת שאסור לחוכר למכור את אוצרות הטבע אלא אם קיבל לכך את הסכמת המחכיר, הרשאי להתנות הסכמתו בתשלום. חלק זה של הסעיף הוא היחידי המזכיר חובת תשלום, אולם כפי שיובהר בנסיבות שבפני אין לו תחולה.
24.המבקשת טוענת שהיא לא מכרה את עודפי העפר ולפיכך אין תחולה לסיפא לסעיף הקובעת תשלום עקב מכירה (סעיף 20.4 לתצהיר). בתגובה טוענת המשיבה שאין כל חשיבות לשאלה אם עודפי העפר נמכרו על ידי המבקשת, ומה שחשוב הוא שהם פונו מהאתר. לטענת המשיבה לעודפי העפר ערך כספי רב, בידוע הוא שקבלנים נוהגים לסחור בעפר והפרקטיקה המקובלת היא שקבלן אינו מקבל תשלום עבור פינוי העפר מהאתר, ובתמורה הוא מקבל לרשותו את החול כדי שיוכל לסחור בו (סעיף 27 לתצהיר בר ניב). לאור זאת, טוענת המשיבה, די בכך שעודפי העפר פונו כדי לחייב את המבקשת לשלם בגינם.
אין בידי לקבל את טענת המשיבה. ראשית, לשון הסעיף ברורה ולפיה חובת תשלום חלה רק מקום בו עודפי העפר נמכרו. בהתאם לכללי הפרשנות שפורטו לעיל, אין להרחיב את הוראת הסעיף מעבר לאמור בה, ולכלול בה גם פינוי שאין לצדו מכירה. המבקשת התקשרה עם הקבלן המבצע בהסכם הכולל גם את עבודות חפירה (נספח ה' להסכם מש/1), מכאן שטענתה כי היא עצמה לא מכרה את עודפי העפר לא נסתרה ואף מתבקשת. השאלה אם הקבלן המבצע עמו התקשרה המבקשת, או מי מטעמו, מכר את העודפים לא נתבררה, הקבלן המבצע לא זומן לעדות וטענת המשיבה בדבר פרקטיקה מקובלת בענף אינה מוכיחה שכך אירע בענייננו. בנסיבות אלו, המשיבה, שעליה הנטל לבסס דרישתה, לא הוכיחה את תחולת הסעיף. שנית, סעיף 15 קובע גם את עיתוי דרישת התשלום, והוא המועד בו עולה בקשה למכור את אוצרות הטבע, בענייננו עודפי עפר. השתלשלות הדברים פורטה לעיל (סעיף 2 לפסק הדין) ועולה כי דרישת התשלום באה באיחור רב, ורק לאחר שעודפי העפר פונו מהאתר. כמפורט, בתאריך 30.03.11 פנתה המבקשת וביקשה היתר לביצוע עבודות הריסה, חפירה ודיפון. המשיבה נעתרה לבקשה ללא תנאי. דרישת התשלום עלתה לראשונה רק במכתב מיום 15.01.12 וגם אז כל שנכתב הוא שהחיוב בתשלום ייבחן (וראו עדות כהן בעמ' 29 שורות 8 – 9 המודה כי זו דרישת התשלום הראשונה). חלפו לא פחות מ – 8 חודשים נוספים, ורק אז הודיעה המשיבה לראשונה כי יש חיוב, ואף עתה לא נמסר שיעורו (מכתב מיום 23.09.12). חלפו עוד מספר חודשים ורק בתאריך 03.03.13, כשנתיים לאחר ביצוע עבודות החפירה, באה דרישת תשלום קונקרטית. בנסיבות אלו, אין תחולה להוראת הסעיף הקובעת את זכותה של המשיבה לדרוש תשלום כתנאי למתן הסכמתה למכירת אוצרות הטבע.
25.סעיף נוסף אליו מפנה המשיבה הוא סעיף 5 לחוזה, הקובע שהמוחכר מכוח החוזה הוא רק המרחב שמעל שטח הקרקע. אין לקבל טענה זו מאחר ובסיפא לסעיף נקבע מפורשות שאין בו כדי לפגוע בזכויות שהוענקו לפי תכנית מאושרת, לרבות אישור לבניית מרתף. אין מחלוקת שתכניות הבנייה שאושרו למבקשת כללו בניית מרתפים, ואין טענה כי היקף החפירה חרגה מהמותר לפי תכניות הבנייה. מכאן שהוראת הסעיף אינה חלה בענייננו.
26.מכל האמור אני קובעת שדרישת התשלום אינה מעוגנת בחוזה בין הצדדים. ונשוב ונזכיר. למרות שהנהלת המינהל מצאה לנכון להידרש לתשלום בגין עודפי עפר, ולמרות שניתנו על ידה שתי החלטות המסדירות נושא זה, שתיהן אינן חלות על הנסיבות דנן, עודפי עפר עקב בניית שני בנייני מגורים במרחב עירוני. בנסיבות אלו, עשוי חסר זה להתפרש כהסדר שלילי, ומכל מקום, ספק בפירוש החוזה צריך לפעול לטובת המבקשת.
המסקנה היא שגם החוזה בין הצדדים אינו יכול לבסס את דרישת התשלום.
התנהלות המבקשת וטענות נוספות
27.המשיבה שבה וטענה כי המבקשת ידעה על דרישת התשלום, ואף הפקידה ערבות בנקאית והתחייבות לשאת בכל תשלום שיידרש (סעיפים 23 – 25 לתצהיר בר ניב; סעיפים 15 – 38 לתצהיר המשיבה). למרות היקף הטיעון לא ברור איזו מסקנה משפטית מבקשת המשיבה להסיק מטענותיה, ולא עלתה על ידה כל טענה קונקרטית בעניין. לאור זאת אקצר, ואסתפק בכך שלא שוכנעתי כי המבקשת נהגה בחוסר תום לב, או שהיא עשתה שימוש לרעה בהסכמת המשיבה לביצוע עבודות הריסה, חפירה ודיפון טרם הסדרת התשלום.
כאמור, בזמן זמן אמת לא באה כל דרישת תשלום, דרישה ראשונה באה רק חודשים רבים לאחר שהחלו עבודות החפירה, גם במועד זה המשיבה לא ידעה מה היקף דרישתה, על כן דרשה שהמבקשת תפקיד ערבות בנקאית בסכום של 50,000 ₪ (חוות דעת גיאולוגית על יסודה חושב הסכום נערכה רק בשנת 2013). סעיף 15 לחוזה אינו קובע חובת תשלום קטגורית, אלא רק נותן בידי המשיבה סמכות להציג דרישת תשלום. בחקירתה הנגדית של עדת המשיבה הגב' כהן היא נתבקשה להבהיר מדוע הוחלט במקרה זה לדרוש תשלום בגין עודפי חפירה ואם המשיבה נהגה כך במקרים אחרים של בנייה בשטח עירוני. העדה לא ידעה להציג נתונים לעניין זה (עמ' 31 שורה 18), והתמונה המצטיירת היא שלא תמיד מוצגת דרישה מעין זו. בנסיבות אלו, גם אם המבקשת המציאה ערבות בנקאית בסכום של 50,000 ש"ח ובנוסף לה התחייבות לשלם כל סכום שיידרש, איני סבורה כי יש חוסר תום לב בטענה כי דרישת תשלום העולה על 300,000 ₪ (פי 6!), אינה כדין. אוסיף כי ב"כ המבקשת הבהיר עוד בישיבת קדם המשפט הראשון כי לו דרישת התשלום לא היתה כה גבוהה, המבקשת לא היתה פונה לעזרת בית משפט (עמ' 2 שורות 11 – 13). בנסיבות אלו, אין מקום לטענה כי המבקשת אינה זכאית לטעון כי דרישת התשלום פגומה מיסודה.
28.לא מצאתי צורך להידרש לטענות נוספות שעלו, בהן טענת המבקשת (שאינה מקובלת עלי) לפיה דמי ההיתר ששילמה כללו גם תשלום בגין עודפי החפירה, מאחר ואין בהן כדי לשנות מתוצאת פסק הדין.
תוצאה
29.המסקנה היא שדרישת התשלום ששלחה המשיבה אינה כדין.
לאור האמור הבקשה מתקבלת, ניתן צו הצהרתי לפיו דרישת התשלום שהציגה המשיבה אינה כדין והיא מבוטלת. פועל יוצא מהאמור הוא שעל המשיבה להחזיר למבקשת את הערבות הבנקאית שהופקדה בידה.
המשיבה תישא בהוצאות המבקשת בסכום של 30,000 ₪ שישולמו בתוך 30 יום מהיום.
המזכירות מתבקשת לשלוח לצדדים עותק מפסק הדין.
ניתן היום, י"א טבת תשע"ז, 09 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.
