דיון בדרישות החלות על הרשות ביחס לפרסום מכרז חדש

השופטת ד' ברק-ארז:

1.        רשות מפרסמת מכרז למכירת נכס, ומוגשות במסגרתו הצעות. ועדת המכרזים מחליטה שלא לבחור באף אחת מן ההצעות שהוגשו מאחר שכולן נוקבות במחירים הנופלים מן ההערכה השמאית הפנימית שאומצה לצורך המכרז. מיד לאחר מכן, מתקבלת החלטה על פרסום מכרז חדש. האם בנסיבות העניין ניתן לבטל את המכרז הראשון מבלי להעניק זכות טיעון למציע שהצעתו הייתה הטובה ביותר? ומהן השלכותיה של התשובה לשאלה זו על גורלו של המכרז השני למכירת הנכס, אשר יצא בינתיים אל הפועל? שאלות אלה, ושאלות נוספות הקשורות בהן, עמדו במרכז הדיון שבפנינו.

התשתית העובדתית

2.        ראשיתו של ההליך שבפנינו במכרז שפרסמה המדינה, באמצעות מינהל נכסי הדיור הממשלתי במשרד האוצר (להלן: המדינה) למכירת נכס בשטח של כ-200 מ"ר בקומה השנייה של בניין בן שתי קומות בתל-אביב-יפו, אשר שימש בעבר את בית הדין השרעי (להלן: המכרז הראשון). במסגרת ההכנות למכרז קיבלה לידיה ועדת המכרזים שתי הערכות שמאי בנוגע לשווי הנכס: האחת התבססה על ייעודו כ"מגרש מיוחד" בהתאם לתב"ע התקפה שחלה עליו והעריכה את שוויו בסך של 880,000 שקל; האחרת  התבססה על ייעודו ל"מגורים" - בהתחשב בכך שהיתר הבניה המקורי לבנייתו של הנכס ציין כי הוא מיועד למגורים והוא אף שימש לכך בשלב כלשהו בעבר - והעריכה את שוויו בסך של 1,800,000 שקל. ועדת המכרזים החליטה לאמץ, לצורך המכרז את הערכת המחיר הגבוהה יותר בהתאם ליעוד ל"מגורים", והגדירה מחיר זה כ"מחיר מינימום פנימי של הוועדה".

3.        בהמשך להחלטה זו של הוועדה פורסם המכרז הראשון. מחיר המינימום שאומץ על ידה לא הובא לידיעת המציעים, אך צוין בתנאי המכרז כי יינתן "משקל מכריע" לחוות דעת שמאית המצויה בידי הוועדה. קודם להגשת ההצעות וכחלק מהליכי המכרז נערכו סיורים בנכס למתעניינים. ראוי לציין, כבר בשלב זה, כי במסגרת הסיורים נתקלו נציגי המדינה בגילויי אלימות מצד משפחת בכר, המתגוררת בשכנות לנכס, ובכלל זה באיומים על חייהם ועל חייהם של מי שיבקשו להתגורר בנכס.

4.        בסופו של דבר, הוגשו למכרז הראשון ארבע הצעות, ובכלל זה הצעתה של חברת פנינת י.ב.א. בע"מ, היא המשיבה 1 שבפנינו. עם פתיחת ההצעות, התברר כי כולן נמוכות מההערכה של 1,800,000 שקל שאומצה על ידי ועדת המכרזים כ"מחיר מינימום פנימי". הצעתה של המשיבה 1, שהייתה הגבוהה מבין הארבע, עמדה על סך של 1,118,000 שקל - סכום שהיה גבוה יותר מהערכת השמאי הנמוכה בהתאם לייעודו הנוכחי של הנכס, אך נמוך במידה משמעותית מהערכת השמאי הגבוהה שאומצה על-ידי ועדת המכרזים, וליתר דיוק עומד על כ-62% ממנה.

5.        בשלב זה החליטה ועדת המכרזים לדחות את כל ארבע ההצעות, בשל כך שכולן נמוכות ממחיר המינימום הפנימי. בהתאמה, במכתבים שנשלחו למציעים צוין כי הצעתם נדחתה בשל כך ש"הייתה נמוכה ממחיר המינימום הפנימי שקבעה ועדת המכרזים". עם זאת, בהמשכה של אותה החלטה, שהתקבלה ביום 25.8.2010, נקבע גם כי יפורסם מכרז חדש שיכלול מחיר מינימום גלוי של 1,080,000 שקל, סכום העומד על 60% מהערכת המחיר הפנימית של המכרז הראשון. סכום זה, יש להדגיש כבר עתה, היה נמוך מסכום הצעתה של המשיבה 1 (אשר עמד, כזכור, על 62% משיעורה של הערכת המחיר הפנימית). כחודש לאחר מכן (ביום 21.9.2010) הוחלט לעדכן את ההחלטה במובן זה שמחיר המינימום הגלוי במכרז השני יעמוד על 1,440,000 שקל, היינו, על 80% מהערכת המחיר הפנימית.

6.        מכוחה של ההחלטה העדכנית פורסם ביום 6.12.2010 מכרז שני לרכישת הנכס (להלן: המכרז השני), שכלל בתנאיו מחיר מינימום גלוי של 1,440,000 שקל. המשיבה 1 נמנעה מהשתתפות במכרז זה, אולם ביקשה (עוד לפני פרסומו) כי יותר לה לעיין במסמכי המכרז הראשון, ובכלל זה בהערכה השמאית שעליה התבסס מחיר המינימום הפנימי. משלא נענתה, הגישה המשיבה 1 עתירה כנגד ההחלטה שהתקבלה לפסילת המכרז הראשון, וכן כנגד פרסומו של המכרז השני (עת"מ 52803-12-10, השופט נ' סולברג) (להלן: העתירה הראשונה).

7.        בין לבין, חלף המועד להגשת ההצעות במכרז השני. בשלב זה הסתבר, כי הוגשה במסגרתו הצעה אחת בלבד - היא הצעתו של המערער. בהמלצת בית המשפט נמחקה עתירתה של המשיבה 1, בכפוף להסכמה כי ההצעה היחידה שהוגשה במסגרת המכרז השני תיבחן על-ידי ועדת המכרזים, ואם יוחלט לקבלה ולהכריז על המציע כזוכה תעוכב החתימה על ההסכם עמו, על מנת לאפשר למשיבה 1 לשקול הגשתה של עתירה חדשה. עוד הוסכם, כי יועברו לידי המשיבה 1 נתונים ומסמכים שונים בכל הנוגע להחלטותיה של ועדת המכרזים, לרבות חוות הדעת השמאית ששימשה בסיס להערכת המחיר הפנימית. הסכמות אלה בין הצדדים קיבלו תוקף של פסק דין ביום 23.1.2011.

8.        לאחר בחינת הצעתו של המערער, שעמדה על 1,440,100 שקלים (כלומר, עלתה ב-100 שקלים על מחיר המינימום הגלוי), החליטה ועדת המכרזים על זכייתו. בהמשך לכך, ולאחר שעיינה בחוות הדעת השמאית ובהחלטות ועדת המכרזים לגבי המכרז הראשון, הגישה המשיבה 1 עתירה נוספת (עת"מ 48700-02-11, השופט י' נועם) (להלן: העתירה השניה). לאחר שנודעה למשיבה 1 זהותו של המערער כזוכה במכרז השני היא הוסיפה אותו לעתירתה.

העתירה והדיון בבית המשפט קמא

9.        במסגרת עתירתה השנייה טענה המשיבה 1 כי שומה היה על ועדת המכרזים להכריז על הצעתה, שהייתה ההצעה הגבוהה ביותר במסגרת המכרז הראשון, כעל ההצעה הזוכה, וכי היא לא הצביעה על טעם לחריגה מכלל זה - בהתחשב בכך שהמכרז הראשון לא כלל מחיר מינימום גלוי. כן טענה המשיבה 1 שלא היה מקום בנסיבות העניין לבטל את המכרז הראשון, שכן ההצעה שהגישה במסגרתו הייתה סבירה וראויה, בה בשעה שמחיר המינימום הפנימי הוא שהיה בלתי סביר - בשל כך שלא שיקף את המצב התכנוני של הנכס, ואף לא הביא בחשבון את "השתלטותה" האלימה של משפחת בכר השכנה על הנכס ואת השפעתה השלילית של עובדה זו על שוויו. המשיבה 1 הוסיפה והצביעה על כך שבד בבד עם ביטולו של המכרז הראשון אימצה הוועדה לצורך המכרז השני מחיר מינימום שאף היה נמוך מגובה הצעתה. לאחר שנודעה לה זהותו של המערער, הצביעה המשיבה 1 על כך שהמערער הוא קרוב משפחה של בני משפחת בכר שמתגוררים בסמיכות לנכס ומתנכלים למתעניינים בו, וגם מטעם זה אין לאפשר לו לזכות על מנת שלא יצא החוטא נשכר.

10.      טענה מרכזית נוספת של המשיבה 1 הייתה שפסילת הצעתה חייבה בנסיבות העניין להעניק לה זכות טיעון, ושהפרתה של זכות זו מצדיקה, כשלעצמה, לפסול את החלטתה של ועדת המכרזים בכל הנוגע לביטול המכרז הראשון.

11.      המדינה, מצידה, הצדיקה את ביטולו של המכרז הראשון וטענה שלא נפל פגם בהחלטתה של ועדת המכרזים. בכל הנוגע לשיעורו של מחיר המינימום הפנימי - המדינה גרסה שזה היה סביר, בהתחשב בכך שאין חובה לקבוע לנכס מחיר מינימום המשקף את מצבו התכנוני במועד פרסומו של המכרז, ואף לא להביא בחשבון לעניין זה את התנהגותם של השכנים. עוד טענה המדינה כי לא נפל כל פגם בביטולו של המכרז הראשון ובפרסומו של מכרז חדש תחתיו, שכן תקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת מכרזים או התקנות) מקנות לועדת המכרזים את הסמכות  לעשות כן. המדינה טענה עוד כי לא נפל פגם בכך שלעותרת לא ניתנה הזדמנות להביע את עמדתה לעניין ביטול המכרז, ולו מן הטעם שהצעתה חרגה בשיעור ניכר ממחיר המינימום הפנימי.

12.      המערער, שזכה כאמור במכרז השני, טען כי הוא זכאי לממש את זכייתו, מה גם שלא ידע דבר אודות המכרז הראשון.

13.      בית המשפט קמא קיבל את עתירתה של המשיבה 1, הורה על ביטולו של המכרז השני וקבע כי ועדת המכרזים תשוב ותדון בהצעתה של המשיבה 1 לאחר שתאפשר לה להשמיע את טענותיה.

14.      בית המשפט קמא עמד על כך שועדת המכרזים מוסמכת, באופן עקרוני, להורות על ביטולו של מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו, וכי היא רשאית לעשות שימוש בסמכות זו כאשר כל ההצעות אשר הוגשו בגדרו של המכרז נמוכות בשיעור ניכר מהאומדן שאומץ לצורך המכרז. יחד עם זאת, בית המשפט קמא הבחין בין שלב ביטולו של המכרז לבין השלב הקודם לו שבו נבחנות ההצעות. בשלב זה, כך נקבע, נפלו  פגמים משמעותיים. הפגם העיקרי שעליו הצביע בית המשפט קמא בהקשר זה נסב על העובדה שלמשיבה 1 לא ניתנה זכות טיעון, וזאת בניגוד להוראות תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים, המורה על מתן זכות טיעון לבעל ההצעה הטובה ביותר מקום בו הצעה זו לא נבחרה כהצעה הזוכה. בית המשפט קמא ציין שהוא ער להלכה שיצאה מלפני בית משפט זה בבג"ץ 2400/91 בוני בנין ופתוח בפתח תקווה בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מה(5) 69 (1991) (להלן: עניין בוני בנין ופתוח), לפיה אין חובה עקרונית ליתן זכות טיעון בכל הנוגע לסבירותו של אומדן במכרז, אך סבר שיש מקום לאבחן את המקרה הנוכחי ממנה - הן  משום שבעניין בוני בנין ופתוח נדון מכרז שפרסמה רשות מקומית, שלא חלה עליו תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים, והן משום שבאותו עניין לא הצביעה העותרת על טעם ממשי לפקפק בסבירותו של האומדן. 

15.      בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי היה פגם באימוצו של מחיר המינימום הפנימי, ששימש בפועל כתנאי סף נסתר. הפגם נבע, כך הסביר בית המשפט קמא, מן הפער שבין החלטתה של הועדה מיום 25.8.2010, שהגדירה מחיר מינימום שיהווה רף קשיח לפסילת הצעות שיחרגו ממנו, לבין לשונם של תנאי המכרז, שרק ציינו את דבר קיומה של חוות דעת שמאית שלה יינתן משקל מכריע בבחינת הצעות (היינו, חוות דעת שתתפקד כאומדן, להבדיל מתנאי סף קשיח). נקבע, כי ככל שהוועדה ביקשה לבסס את ההכרעה במכרז גם על תנאי סף במתכונת של מחיר מינימום, היה עליה לציין זאת מפורשות במסמכי המכרז.

16.      עוד הוסיף בית המשפט קמא, כי ברישום הפרוטוקול על ידי ועדת המכרזים נפלו פגמים, במובן זה שנוסחו היה לקוני ולא שיקף דיון ענייני בפסילת הצעתה של המשיבה 1 (כפי שניתן היה לצפות בנסיבות שבהן הערכת המחיר הפנימית הייתה משמשת כאומדן, בהתאם לאופן הצגת הדברים בתנאי המכרז). כמו כן, הפרוטוקול לא כלל התייחסות לטעמים שהניעו את ועדת המכרזים להעלות את מחיר המינימום של המכרז השני, משיעור של 60% משווי ההערכה השמאית לשיעור של 80% ממנה.