דחיית תביעת אלמנה נ' ילדיה לזכויותיה מכוח חזקת השיתוף בדירות מגורים שציווה בעלה המנוח לילדיו

פתח דבר
האם זכאית  התובעת לתבוע מכוח חזקת השיתוף , מחצית מהזכויות בדירות המגורים אשר העביר בעלה המנוח לילדיהם המשותפים –הנתבעים, על פי צוואה שערך בחייו וקוימה  לאחר פטירתו בשנת 1993.

רק עובדתי

1. התובעת ר.ג'. והמנוח ע.ג'. היו נשואים זה לזה מיוםXXX ועד ליום XXX עת נפטר ע' ז"ל; לבני הזוג מספר שישה ילדים , ביניהם הנתבעים 1-2 ,ר' ו- י'. ג'.

2. המנוח ע.ג'. ז"ל היה רשום כבעל הזכויות במקרקעין הידועים כגוש XXX חלקה XX מאדמות XX (להלן:" המקרקעין"); על המקרקעין הוקם בנין בן ארבע דירות; בדירה בקומת קרקע התגוררו הבן א' ומשפחתו, בדירה בקומה הראשונה התגוררו בני הזוג עצמם ר' ו- ע' המנוח, בדירה בקומה השנייה התגוררו הנתבע מס' 1 ר'  ומשפחתו ובדירה השלישית התגוררו הנתבע מס' 2 י' ומשפחתו.

3. המנוח ע' נפטר כאמור ב1993 ,לאחר שהותיר אחריו צוואה מיום 8/9/1993; בצוואה זו הסדיר המנוח חלוקת הרכוש בשני נושאים: כלי רכב וציוד כבר בעסק כמפורט בסעיף 1 לצוואה, ציווה  לאשתו ר' ; וחלוקת הדירות שבבניין המשותף כשכל אחד קיבל את הדירה בה מתגורר כמפורט בסעיף2 לצוואה .

4. לימים התגלע סכסוך קשה בין האם ר' לבין ילדיה -שני הנתבעים כאן רי' ו- י' .

5. האם ר' הגישה בשנת 2008 תביעה כנגד ר'  ו- י'  תמש 4931/04 אולם ולבקשת התובעת עצמה ר', נתן בית המשפט בתאריך 11/5/2010 פסק דין המורה על מחיקת התביעה.

ביום 3/10/2010  הגישה האם ר' תביעה  חוזרת ל"לסעד הצהרתי" כנגד  ילדיה הנתבעים ,  וביום 31/10/2011 הגישה כתב תביעה מתוקן ל"סעד הצהרתי, כספית", תביעה בה עסקינן.

6. התובעת טוענת כי ,היא זכאית מכוח חזקת השיתוף, למחצית הרכוש שצברו הצדדים במהלך החיים המשותפים ועיקרו המקרקעין והדירות הממוקמות עליהן. על כן היא עתרה בכתב התביעה להורות דלקמן:

א.         להצהיר על התובעת כבעלים של, לפחות, מחצית הזכויות בדירות.

ב.         להצהיר על התובעת כבעלים של 28.75 מכלל זכויות במקרקעין נשוא התביעה.

ג.          לפרק את השיתוף בדירות ובמקרקעין בדרך של חלוקה בעין או בכל דרך אחרת הנראית לבית המשפט בנסיבות העניין.

ד.         למנות מומחה להעריך את  דמי השכירות הראויים .

7. הנתבעים בכתב הגנתם בקשו דחיית התביעה נגדם; לשיטתם, חזקת השיתוף לא הוכחה , מדובר במקרקעין מלפני הנישואין והדירות שבהם מתגוררים הנתבעים נבנו על ידי הנתבעים עצמם ולא חלה עליהם חזקת השיתוף, וכן התובעת ויתרה ו/או השתהתה בהגשת תביעתה.

8. בתיק נשמעו ראיות; התובעת העידה לעצמה ומטעמה העיד הבן א'.ג' . הנתבעים העידו בעצמם ומטעמם העידו : ס'.י.ס', ב.ע.ג' , נ.ס.פ', ס.פ.ע'. , ג'.ג'.ג. .

 בהמשך הגישו הצדדים סיכומים בכתב.

גרסת התובעת

9. לשיטת התובעת בנסיבות מקרה דנן מתקיימת חזקת השיתוף , ומשכך היא זכאית מכוחה למחצית מרכוש בעלה המנוח ע' ז"ל: המקרקעין והדירות הבנויות מעליה.

10. באשר למקרקעין -התובעת טוענת  ומפרטת בהרחבה מקור רכישת המקרקעין נשוא המחלוקת.

-לשיטתה מחצית מהזכויות במקרקעין אלה, נרכשה מלפני הנישואין בהתאם לעסקה מ1955 בין המנוח ע' ואחיו ע.ג'.  מחד , לבין אמם כ.ע' מאידך; אך מאחר וההסכם אבד, העסקה הועלתה שוב  על הכתב בייפוי כוח בלתי חזור מתאריך 4/3/1972 .

-המחצית השנייה במקרקעין נרכשה ב 1964 , במהלך הנישואין,  בהתאם להסכם מכר בין המנוח ע.ג'. ואחיו ע' לבין עיזבון דודם המנוח י.ג'.

-כן  טוענת התובעת כי בשנת 1973 התקיים הליך משפטי במסגרתו תבעו האפוטרופוס הכללי ומנהל מקרקעי ישראל את שני האחים ע' ו- ע' , במסגרת תיק נ/301 בבית המשפט המחוזי נצרת, זאת בגין חלקה של אחותם פ.ג'.  אשר עבר לבעלות המנהל כנכס של נפקדת; שיעור זכותה של פ' היה 3/40 מכל הזכויות במקרקעין גוש XXX חלקה XX ו- XX ; בהתאם לפסק הדין נפסק כי כנגד תשלום האחים ע' ו- ע' סך של 6000 ל"ר בגין חלקה של אחותם הנפקדת, תירשם זכות ' כבעלים של חלקה XX בגוש XXX ואילו ע' כבעלים של חלקה XX באותו גוש.

עוד טוענת התובעת כי בהמשך ,חלקה XX הפכה לחלקה XX ,בבעלות המנוח ע' וחלקה XX הפכה לחלקה XX בבעלות אחיו ע'.

11. בנסיבות אלה טוענת התובעת כי ,למעשה מחצית מהזכויות במקרקעין גוש XX חלקה XX נרכשה לאחר הנישואין בהתאם להסכם המכר מתאריך 26/6/64 בצירוף רכישת החלק של האחות פ' בשיעור של 7.5%.

במצב זה ומכוח חזקת השיתוף, היא זכאית למחצית הרכוש שנצבר במהלך החיים המשותפים , ובסיכומים הוסיפה וטענה כי אף זכאית למחצית מזכויות המנוח שנרכשו לפני הנישואין.

12. באשר לדירות: לשיטת התובעת היא ובעלה המנוח ע' ז"ל, בנו במהלך החיים המשותפים, במאמץ משותף ומכספם המשותף  את כל הדירות לרבות אלה של הנתבעים,  על כן מדובר ברכוש משותף, והיא זכאית למחציתו; לשיטת התובעת, אמנם  היא ובעלה המנוח ע' ז"ל, נתנו רשות לילדיהם להתגורר בדירות אלה; אך מדובר בדירות של ההורים –רכוש משותף שלהם; היא מכחישה בתוקף טענת הנתבעים כי מדובר בדירות של הנתבעים עצמם ומכחישה גם הטענה כי הילדים הם אלה שבנו את הדירות. לדידה בעת בניית הדירות הילדים היו צעירים ולא היה להם כסף לממן בניית הדירות.

13. בהקשר זה טוענת התובעת כי ,הנתבעים עושים שימוש בחלקה בדירות ללא תשלום והיא מבקשת לחייבם בדמי שימוש ראויים .

14. התובעת בסיכומיה טענה כי אין כאן התיישנות משלא עברה תקופה של 25 שנה מיום פטירת המנוח. וגם לא שיהוי בהגשת התביעה .

גרסת הנתבעים

15. יש לדחות התביעה, מדובר בתביעה קנטרנית מוגשת בחוסר תום לב ואי ניקיון כפיים; לשיטתם ,תביעה זו מוגשת ע"י האם-התובעת "ככלי מלחמה" ביד חלק  מילידה כנגד הנתבעים במסגרת סכסוך רב שנים בין האחים בעקבות פירוק שיתוף עסקי שהיה ביניהם. עובדה שהאם  לא תבעה את  הבן /האח א' שמתגורר בקומת הקרקע  .

16. לא הוכח קיום חזקת השיתוף ; לשיטת הנתבעים לא די בניהול חיים משותפים מיום הנישואין ועד לפטירת המנוח, כדי להחיל חזקת השיתוף, שכן התנאי של מאמץ משותף לא הוכח .

17. מדובר במקרקעין שרכש המנוח מלפני הנישואין. חלק נרכש בהתאם לעסקה משנת 1955, וחלק אחר נשוא הסכם משנת 1964 הוא בעצם בהתאם לעסקה שבוצעה בפועל באמצע שנות החמישים 1954/1955 וחלק של האחות "פ'" שמקורו גם בעסקה בשנת 1955.

18. באשר לדירות-לא מדובר ברכוש משותף של בני הזוג ואין תחולה לחזקת השיתוף לגבי הדירות ;

ראשית, התובעת עצמה טוענת כי הקרקע עליה בנויות הדירות (לכל הפחות מחציתה) נרכשה ע"י המנוח מאמו מלפני הנישואין (הגם שהנכון הוא זו התקבלה בירושה).ומשכך לא חלה עליה חזקת השיתוף בנכסים;

שנית , הנתבעים הם שבנו מכספם הפרטי את הדירות , הם מתגוררים בהם יחד עם בני משפחותיהם מזה יותר מ- 25-30 שנים.

שלישית -ויתור על הזכויות/הזנחה :גם אם תמצי לומר כי לתובעת זכויות בדירות, הרי היא ויתרה עליהם ו/או זנחה אותם במיוחד שעה שמדובר בזכויות מתנגשות/ סותרות זכויות קנייניות של צד ג' הנתבעים אשר פעלו בתום לב תוך הסכמה מפורשת ובלתי חוזרת עם המנוח , כלכלו צעדיהם ושינו מצבם לרעה.

19. הנתבעים תומכים את עמדתם בהוראות הצוואה של אביהם המנוח.

לטענתם -מעיון בצוואה עולה כי התובעת והמנוח מעולם לא התכוונו להחיל הלכת השיתוף בנכסים על הקרקע והבנוי עליה; אלא  הייתה הסכמה מפורשת כי הקרקע והבניין הבנוי עליה יהיו נחלתם של 4 הצדדים (התובעת, הבן א' והנתבעים) בחלקים שווים, כאשר התובעת מקבלת את מלוא הזכויות בדירת המגורים המשותפת עם המנוח ,ובנוסף היא מקבלת גם את כל הציוד  הכבד השייך לחברה בשווי של מיליוני שקלים.

-עוד טוענים הנתבעים  כי ,שעה שהמנוח הוריש  בצוואתו לתובעת את כל הציוד  הכבד המוערך במיליוני שקלים אז  הוא למעשה עשה איזון משאבים ונתן לתובעת תמורה מלאה –אף הרבה  מעבר  לזכויות  הנטענות שלה בדירות הנתבעים, דבר המוכחש, כאמור.

-התובעת לא התנגדה לצוואה אלא היא אף בעצמה יזמה את הליך  צו קיום הצוואה.

20. התיישנות ו/או שיהוי רב בהגשת התביעה; לשיטתם, מדובר בתביעה כנגד זכויותיהם הקנייניות  שמוגשת לאחר יותר מ30 שנים מיום רכישתם .התובעת מנסה לשנות מצב משפטי-עובדתי זה, המבוסס על הסכמות שגובשו בינה לבין המנוח במהלך חיי הנישואין ומאידך על צוואת המנוח.

בנוסף, המצב העובדתי-משפטי שמנסה התובעת להכחיש ידוע לה למצער מיום פטירת המנוח בשנת   1993. אולם היא בחרה משיקוליה לשבת על הגדר ולא לטעון מאום.

כתוצאה ישירה מהשיהוי הרב בהגשת התביעה דנן, נגרם לנתבעים נזק  ראייתי – חוסר יכולתם להציג כיום מלוא המסמכים הקשורים בבניית בתיהם , וכך גם אין לצפות מהם לזכור פרטים כאלה ואחרים אודות אירועים שקרו מלפני 30 שנים.

על המדוכה

21. האם בנסיבות מקרה דנן, מתקיימת חזקת שיתוף בנכסים בין התובעת ובעלה המנוח, האם חזקת השיתוף חלה גם על כל המקרקעין נשוא התביעה לרבות כל הדירות הבנויות מעליה, בשים לב לטענה כי  חלק מהמקרקעין נרכשו מלפני הנישואין?

אם התשובה חיובית. עולה השאלה העיקרית כאן- האם זכות התובעת מכוח חזקת שיתוף זו עדיין שרירה וקיימת, או שמא היא  וויתרה עליה?

חזקת שיתוף

22. בני הזוג כאן נישאו בשנת 1959 ומשכך חל עליהם משטר הלכת השיתוף בנכסים ולא חוק יחסי הממון. והשאלה הינה האם מתקיימת חזקת השיתוף בנסיבות מקרה דנן?

23. על פי הילכת השיתוף בין בני זוג ,חזקה על בני-זוג המנהלים אורח חיים תקין תוך מאמץ משותף, כי רכוש שנצבר במהלך חייהם המשותפים מצוי בבעלותם המשותפת )ע"א 300/64 ברגר נ' מנהל מס עיזבון, פורסם באתר נבו; ע"א 253/65 - זהבה בריקר נ' ישראל בריקר וערעור שכנגד פ"ד כ(1), 589; ע"א 595/69 - מרים אפטה נ' אשר אפטה ו-2 אח' פ"ד כה(1), 561). כאשר, "השותפות נלמדת מנסיבות החיים המשותפים ומגמירות הדעת המיוחסת לצדדים. החזקה נשענת על קונסטרוקציה חוזית שעניינה הסכם משתמע בין הצדדים, לפיו הם שותפים שווים בזכויות" (ע"א 1915/91 יעקובי ואח' נ' עזרא יעקובי ואח', פ"ד מט(3), 529); יחד עם זאת, "חזקה זו, המבוססת על הסכמתם המפורשת או המשתמעת של בני הזוג, ניתנת לסתירה. כדי לסתור את החזקה ולהוציא נכסים מסוימים מתחולתה של חזקת השיתוף, נדרשות ראיות כבדות משקל. הנטל הוא על הטוען לאי התקיימותה" (רע"א 8791/00 אניטה שלם נ' טווינקו בע"מ ואח', תק-על 2006(4), 3794).

24. באשר לרכיב של אורח חחים תקין -בע"א 819/94 שולמית לוי נ' דוד לוי פ"ד נ(1), 300, נקבע כי עם תחילת פיתוחה של הלכת השיתוף הוטל על בן הזוג הטוען לשיתוף להצביע על נישואים הרמוניים, ולהוכיח כי הנכסים נרכשו ב"מאמץ משותף"; במשך הזמן צומצמה דרישה זו עד למינימום של חיים משותפים תחת קורת גג אחת, ללא קרע או פירוד ממשיים, כאשר בפסיקה המאוחרת פרשנות המונח "שלום בית" קיבלה תפנית אובייקטיבית בכיוון של חיים משותפים תוך מאמץ משותף (ראה גם ע"א 234/80 זכריה גדסי נ' נורית גדסי ואח' פ"ד לו(2), 645).

באשר לרכיב השני להחלת חזקת השיתוף "מאמץ משותף", בע"א 724/83  בר נתן אידית נ' בר נתן אשר, פ"ד לט(3), 551, נקבע:

"הרכיב השני הדרוש להחלת חזקת השיתוף הנו "מאמץ משותף", כשהכוונה היא שכל אחד מבני הזוג מלא את תפקידו במסגרת התא המשפחתי, ותרם את תרומתו, ואין הכוונה לדרישת תרומה כספית סובסטנטיבית או למאמצים עסקיים אלא די בכך שהאישה מנהלת את משק ביתה ותורמת את חלקה לקיום המשפחה, לרבות חנוך הילדים".

ובבג"ץ 2222/99 אנז'ל (אורה) גבאי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נד(5), 401, נקבע :

"קיום התנאי בדבר מאמץ משותף של בני הזוג אינו מחייב בהכרח תרומה כספית של כל אחד מבני הזוג למאגר הנכסים שלהם. גם השקעת מאמץ בבית בדאגה לקיום המשפחה ייחשב השתתפות במאמץ הכולל".

25. באשר להחלת חזקת השיתוף על נכסים חיצוניים/ נכסים מלפני הנישואין; נמצא כי ברבות הימים צומצמה האבחנה החדה בין נכסים חיצוניים לנכסים אשר נצברו במהלך החיים המשותפים תוך השקעת מאמץ משותף ,והפסיקה הכירה בשיתוף בנכס חיצוני כאשר הגישה היא, אם בני הזוג מקיימים מאמץ משותף כל אחד בתחומו, במשך הזמן גם נכס חיצוני שלא נרכש במאמצים משותפים, עשוי להפוך לנכס משותף, משנטמע והתערבב ברכוש המשותף. אך בכל זאת, החלת חזקת השיתוף לא תעשה באופן "אוטומטי". ע"א 806/93 הדרי נ' שלום הדרי (דרחי) פ"ד מח(3), 685, ; בע"מ 5939/04 פלונית נ' פלונית, זאת לעומת הפסיקה בהתחלה- זה ע"א 595/69 מרים אפטה נ' אשר אפטה ו-2 אח, פ"ד כה(1), 561, ע"א 713/74 רווה נ' מסעוד גם ע"א 630/79 ליברמן נ' עמנואל (מנדל דוד) פ"ד לה(4), 359.

26. כיום, יש לבחון כל מקרה לגופו ובתוך זה בית המשפט בוחן מספר שיקולים לרבות היותם של הנישואים נישואים ראשוניים, משך הנישואין, גילם של בני הזוג בעת נישואיהם, האם ישנם לבני הזוג ילדים ממערכת יחסים קודמת, טיבו של הנכס, טיבה של מערכת היחסים בין בני הזוג , מה סוכם בין בני הזוג, השתתפות בהוצאות בגין הנכס, ועוד .

מן הכלל אל הפרט

27. בנסיבות מקרה דנן אני מקבלת גרסת התובעת בדבר קיום חזקת השיתוף בינה לבין בעלה המנוח. התובעת נחקרה על תצהירה והיא הותירה בי רושם חיובי ואמין.

ממכלול הראיות עולה תמונה של ניהול אורח חיים תקין ותוך מאמץ משותף:

-באשר לתנאי של אורח חיים תקין, אין מחלקות של ממש; התובעת הצהירה  כי, היא והמנוח ע' נישאו בתאריך 15.9.1959 ובמשך שנים רבות חיו ביחד על מי מונחות וניהלו משק בית משותף עד שהמנוח הלך לבית עולמו בתאריך XXX; נמצא  כי ,בני הזוג חיו בצוותא תחת קורת גג אחת וניהלו חיי זוגיות ומשפחה משותפים תקינים במשך שנים ארוכות ,כ34 שנים, הביאו ילדים משותפים, טיפלו גידלו וחיתנו אותם; חיי השותפות נקטעו רק בעקבות פטירת המנוח.

28. באשר לתנאי של מאמץ משותף, מכלול נסיבות חיי בני הזוג מעיד כי, הם כן ניהלו חיים תוך מאמץ משותף. התרשמתי מעדותה של התובעת בפניי והתייחסותה לחיים המשותפים כי, היא והמנוח ניהלו חיים משותפים לכל דבר וענין כך ובמשך השנים נוצר תא משפחתי המתפקד בתור יחידה משפחתית –כלכלית אחת, אשר בו מוזרמים המשאבים למען הקיום בצוותא, כדרכם ומנהגם של בני זוג, כשכל אחד תורם את חלקו; התובעת התמקדה במרחב ביתי ובטיפול וגידול הילדים ואילו המנוח עבד והשתכר לפרנסת המשפחה.

התובעת הטיבה לתאר זאת באומרה "אני ובעלי זה אחד, בעלי עבד ונתן לי את הקופה" (עמ'19ש20); גם הבן י'  העיד "אבי נתן לי לבנות מעל הגג, אמי לא הייתה מתערבת בעניינים, הייתה מגדלת את הילדים, מי שיהיה מחליט זה היה אמי" עמ'54ש22.

התובעת סיפרה כיצד המנוח הקים חברה "XXX" (עמ'25ש1-7) בהמשך הוסיפה כשהיא מתארת זאת כעסק למען המשפחה:

 "היה לנו משאיות, באגרים, דיניין, הייתה לנו חברה לפני שהוא נפטר, לפני שהקים  את החברה היה לנו עסק של עבודות חפירות בכבישים".(עמ'26ש3-4)

בהמשך עדותה התובעת סיפרה  כיצד היא והמנוח בנו ביחד את ביתם הם, וגם הבתים בהם גרו ילדיהם לאחר מכן; התובעת סיפרה כי בהתחלה היה להם בית ישן, נהרס על מנת לבנות בית חדש, כאשר בתקופה זו גרו "בסככה"; עבודות הבנייה של דירתם ארכו כ6 חודשים (עמ'17 ש121-29), כך במשך השנים בנו את הדירות של ילדיהם (עמ'18). אפרט בהמשך.

כך למעשה התקיימו ברגיל חיי משפחה תקינים היוצרים את חזקת השיתוף במערכת היחסים בין בני הזוג עצמם, זאת ללא כל הפרדה ביניהם. כאשר כל אחד מילא את תפקידו בתא המשפחתי תך שיתוף במאמצים ובאמצעים לשם כך.

הנתבעים טענו בהקשר זה כי לא התקיים הרכיב של "מאמץ משותף" אולם הם לא הביאו בדל ראיה לכך וטענתם הועלתה בעלמא; ברור כי אין  בהעלאת הטענה בלבד  כדי לסתור את קיום חזקת השיתוף בין בני הזוג.

            לסיכום: אני קובעת כי בני הזוג קיימו אורח חיים תקין תוך ניהול מאמץ משותף ובכך קמה חזקת השיתוף כללית ביחס לרכושם שנצבר במהלך החיים המשותפים.

נכסים בחסות חזקת השיתוף

29. כפי שניווכח להלן, חזקת השיתוף בנכסים חלה גם באופן ספציפי על המקרקעין והדירות הבנויות עליה, וחזקה זו לא נסתרה.

30. ראשית ,ועל מנת להבין את רקע הדברים, אתייחס לתהליך רכישת המקרקעין ,עליהם הוקם הבניין והדירות נשוא הדיון.

אין מחלוקת  כי המקרקעין , חלקה XX גוש XXX, נרשמו על שמו של המנוח ע'.ג'.   במהלך הנישואין ב30/9/1984 ,בהתאם ל "תיקון בעלות לאחר הסדר". כן על מקרקעין אלה, נבנו במהלך חיי הנישואין של בני הזוג, בנין בן 4 קומות.

31. לטענת התובעת חלק מהמקרקעין נרכשו מלפני הנישואין וחלקם האחר לאחר הנישואין, בעוד שלטענת הנתבעים כל המקרקעין נרכשו מלפני הנישואין.

בעניין זה מקובלת עלי גרסת התובעת אשר נתמכת במסמכים וראיות.

            העסקה משנת 1955-

32. לשיטת התובעת עצמה חלק מהמקרקעין נרכש מלפני הנישואין; התובעת הצהירה כי ,בשנת 1955 רכש המנוח ע' יחד עם אחיו ע'.ג'  , מאמם המנוחה כ.ע. , את חלקה  במקרקעין , בשיעור של 50% (חלקות XX ו- XX גוש XXX); עסקה זו הועלתה שוב על הכתב, בייפוי כוח בלתי חוזר מיום 4/3/72 , (צורף כנספח ד לתצהירה) לאחר שההסכם המקורי בעניין העסקה אבד.

גרסה זו לא נסתרה ולא הופרכה ע"י הנתבעים; הנתבעים אף מודים ומאשרים כי המקרקעין נשוא התביעה לפחות במחיצתה נרכשה מלפני הנישואין (סעיף4 לתצהיר ריאד).

העסקה משנת   1964

33. לשיטת התובעת, המחצית השנייה במקרקעין רכשו המנוח ע' ואחיו ע' , מעיזבון דודם המנוח י.ג'. , זאת תמורת תשלום סך של 4000 ל"י לידי העיזבון, בהתאם להסכם מכר מתאריך 4/4/1964 (נספח ה' לתצהירה).

הנתבעים מצדם אינם מכחישים את העסקה נשוא ההסכם משנת 1964, אלא מה? לשיטתם, ההסכם משנת 1964 נערך כדי להעלות על הכתב ולאמת את עסקת העברת הקרקע מ- מ' למנוח ול- ע' , שהייתה  באמצע שנות החמישים 1954/1955;  וזאת כדי להוכיח את גרסתם כי גם קרקע זו נרכשה מלפני הנישואין.

במחלוקת זו , אני מקבלת גרסת התובעת הנתמכת  במסמכים בכתב .הנתבעים לא הוכיחו את גרסתם.

34. עסקת רכישת הזכויות במקרקעין ב1964 הועלתה על הכתב : ב"הסכם מכר" מקורי שהוצג בפני בית המשפט מתאריך 4/4/1964 (ראה עמ'39ש18) שנערך בין ,מצד אחד – אלמנתו ובנותיו של המנוח י.ג'. שהינן – הירושות היחידות של י' המנוח כרשום בגוף ההסכם, לבין ע'  ו- ע' ג' .

ההסכם מסדיר מכירת הזכויות של היורשות  של המנוח י' ז"ל, בחלקות XX ו- XX גוש XX , לקונים ע' ו- ע'.ג' כנגד תמורה של 4000 ל"י; לפי ההסכם , המוכרים העבירו את הזכויות במקרקעין לקונים והקונים שילמו את תמורה (סעיפים 3-4 להסכם). על הסכם יש חתימת אצבע של מ'  , חתימות של י', מ' ו- ס' ג', ומצד שני חתימת ע' ו- ע'  ג'.

עסקת המכר   הושלמה עת נרשמה בלשכת רישום המקרקעין.

גרסת התובעת עמדה במבחן החקירה הנגדית; התובעת בחקירתה מסרה שהייתה במעמד חתימת הסכם זה וחזרה על עיקרי גרסתה הן לעניין חתימת  ההסכם ותשלום התמורה  ולדבריה:  "אני יודעת שבעלי והגיסים שילמו את התמורה עבור הקרקע..אני הייתי באותו מעמד .אנחנו רכשנו את הקרקע והם ברכו על הרכישה"(עמ'19ש21-23) ובהמשך : ""כן וגם גיסי כולנו ביחד שלמנו 4000 לירות"(עמ'20ש4-7) .גרסת של התובעת בעניין זה   לא נסתרה, מדובר בגרסה סבירה המשתלבת עם ההסכם בכתב שהוגש והיא מקובלת עלי.

אמנם נפלו בעדות התובעת , לכל היותר, אי דיוקים כאלה ואחרים (בעניין נסיבות תשלום התמורה  בעיקר), אך אין באלה משום חסרים וסתירות של ממש היכולים לקעקע מהימנות גרסתה, כפי שמנסים הנתבעים להראות בסיכומיהם . יש לזכור כי מדובר בעסקה משנות הששים וחלפו עשרות שנים מאז ,כך שאין לדקדק ולצפות מאדם לזכור כל פרט ופרט.

35. גרסת הנתבעים לפיה ההסכם משנת 1964 נערך כדי להעלות על הכתב ולאמת את עסקת העברת הקרקע מ- י' המנוח ל- ע' ול- ע' ג' , שהייתה  באמצע שנות החמישים 1954/1955 דינה להידחות. הנתבעים לא הוכיחו , בלשון המעטה, גרסתם בעניין זה. מדובר בטענה סתמית שאין לה כל תימוכין .

א.         גרסתם של הנתבעים מבוססת על עדות  בעל פה ואף מפי השמועה   כנגד מסמך בכתב, אשר מכוח סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני אין מקום לייחס להן משקל (ע"א 7825/01‏ דאטא סיסטמס אנד סופטוור אינק. נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ''ד נח(5) 348.

בתצהירי עדות ראשית  של הנתבעים הציגו אלה גרסתם בעניין זה  כפי  שהדבר נמסר להם מגב' י'.ג'. ז"ל  לפיה בתמצית: באמצעות שנות החמישים, מעיופה נתנה את הזכויות של בעלה י'במקרקעין ל- ע' ו- ע' כתמורה לבניית דירה לה ולבנותיה ב- XXX. בשנת 1964 ומסיבה שאינה ידועה לנתבעים (הגם שלדברי י' ז"ל הדבר נעשה לצורך קבלת קצבה מהמל"ל) נערך מסמך שהעלה העסקה בכתב.

ב.         גרסה זו של הנתבעים גם לא עמדה במבחן החקירה הנגדית.

ר'  מסר שוב כי "שמעתי מהבנות ומ- י'  ..."(עמ'57ש1-8) ובהמשך לא ידע גם להסביר גרסתו בענין זה (עמ' 57 ועמ'58ש5-8).

ואילו י' מסר גרסה מהוססת כשבסופו אישר שאז עוד לא נולד:

"ש. אני מציג לכך את המסמך של מ'-נספח ה' לתצהיר  ולפי מסמך זה אביך ו- ע'  רכשו זכויות מ' בשנת 1964?

ת.    אני מעולם לא שמעתי מאבי שהוא קנה את הקרקע בשנת 1964 כל הזמן ידעתי שהיא של אבי.....

ש.   מפנה אותה לסעיף9 לתצהירך אתה טוען ש- מ' נתנה את הזכויות של י' בעלה המנוח לאביך ואחיו ע' בתמורה לדירה שלטענתך אביך ואחיו בנו לה ב- XXX ?

ת.    לא יודע אני זוכר שאבי היה אומר שהוא עוזר לבת דוד שלו ואני יודע שהם ויתרו לו הקרקע

ש.        בתצהיר שלך אתה אומר שאביך ואחיו בנו עבור מ' דירה ב- XXX ?

ת.         הם עזרו לה

ש.        לא בנו לה

ת.         לא ,עזרו לה אני הייתי ילד והייתי שומע מאבי והמשפחה".(עמ'53ש24-31

ובהמשך מסר(עמ'54ש3-5):

"ש.      יש לכך מסמך כלשהו על העסקה שאתה טוען לה בשנים 1954-1955 בענין שבנו בית ל= מ' ?

ת.         איך אתה שואל שאלה על אותן שנים? אין לי מסמך . לא הייתי בעולם".

ודוקו, ברור הוא כי,  נוכח הגילאים של הנתבעים, ר' יליד 1960 ו- י'  יליד 1962 ,הם אינם יכולים להעיד על עסקה זו לא ב1964 ובוודאי לא זו שבאמצע שנות החמישים כטענתם כאן , אז עוד לא נולדו .

ג.          הסכם המכר מדבר בעד עצמו; אין בו אלא מה שיש בו ואין להוסיף לו את מה שאין בו: מדובר בהסכם ברור ומפורט לכל תנאי העסקה משנת 1964; אין כל זכר בגוף ההסכם לכך שמדובר בהסכם בעניין עסקה אחרת משנות החמישים כטענת הנתבעים; טענת הנתבעים היא למעשה ניסיון להוסיף להסכם מה שלא נאמר בו. הדעת נותנת כי אם הכוונה הייתה לעסקה משנות החמישים , הדבר יקבל ביטוי מפורש לכך בגוף ההסכם (כך למשל היה בייפוי כוח בלתי חוזר מיום 4/3/72 לעיל- בין האם המנוחה כ' לבין בניה ע' ו- ע' ג').

ד-         נקודה נוספת העומדת לחובת הנתבעים היא קו הטיעון שלהם כשהם מנסים לאחוז בחבל משני קצותיו; מצד אחד טוענים הנתבעים –כשנוח להם-כי הסכם המכר מתייחס לעסקה משנות החמישים כדי להוכיח גרסתם כי מדובר בנכס מלפני הנישואין, אך מצד שני בסיכומים העלו טענות רבות כנגד תוקף  הסכם המכר לרבות בעניין זהות  עיזבון המנוח י' ז"ל  וטיב  הזכויות  של המנוח י' ז"ל  וגם מפנים ומסתמכים על עדותה  של ס.ג'  שמכחישה חתימתה על הסכם זה ומכחישה את העסקה נשוא ההסכם.

בכל מקרה אין בטענות הנתבעים האחרונות כנגד ההסכם כדי להושיע להם;  מדובר בהסכם מכר מקורי משנת 1964; רוב הצדדים לו (מלבד מ' ו- ס' ) נפטרו . ההסכם עומד בעינו והוא לא בוטל.

גם גרסת העדה ס' אין בה כדי לעזור לנתבעים; ס'  מסרה גרסה בלתי עקבית ובלתי מבוססת; בעוד שבתצהירה (נ/1) הכחישה באופן גורף את חתימתה על ההסכם , את העסקה נשוא ההסכם וכל קשר או ידיעה להסכם זה; בחקירתה מסרה גרסה מהוססת ואינה מתיישבת באופן מלא עם גרסתה בתצהיר. ס' מסרה תחילה כי לא מכרו הקרקע  (עמ'39ש9) וכי זו לא חתימתה על ההסכם (עמ'39ש19)  אך בהמשך ,היא כן זיהתה חתימת האצבע של אמה, היא כן אישרה את הסכם זה כאשר לדבריה :

"הסכם זה הביא אותו ר'.ג' שהוא בן הדוד שלי, אמר לי לאמי שתחתום על המסמך הזה כי הוא רצה להוציא היתר בנייה". (עמ'39ש19-21),  כמו כן היא כן אישרה כי האם חתמה על ההסכם בנוכחותה, וגם אישרה נוכחות האחות מ' במעמד ההסכם (עמ'39 ש18-28).

במצב דברים, אין בגרסת ס'-המהוססת- כיום, כדי לקעקע את הסכם המכר מ1964, ובדאי אין בכוחה לסתור את רישום הזכויות בחלקה על שמו של המנוח בטאבו.

- כאמור בסופו של יום , הזכויות בחלקה XX גוש XXX במקרקעין נרשמו על שמו של המנוח בלשכת רישום המקרקעין (ראה נסח טאבו שצורף לתצהיר התובעת); בהקשר זה נזכיר כי סעיף 125(א)לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו "; כאשר הנטל לסתירת הרישום ולהוכחת הטענה כי הוא אינו משקף את מצב הדברים האמיתי, הוא נטל כבד מאוד (עא 2576/03‏ ‏ אהובה וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים).

ה-         לסיכום: הנתבעים לא הצליחו להפריך גרסת התובעת כי רכישת מחצית הזכויות הייתה בהתאם להסכם משנת 1964  וגם לא הצליחו להוכיח גרסתם  לקיום עסקה משנות החמישים. ועל כן אני קובעת כי, המחצית השנייה במקרקעין ( חלקות 98 ו99) נרכשו במהלך החיים המשותפים של בני הזוג, בהתאם להסכם מכר משנת 1964.

רכישת זכויות האחות פ' בשנת  1973

36. לשיטת התובעת, בשנת 1973 התקיים הליך משפטי במסגרתו תבעו האפוטרופוס הכללי ומנהל מקרקעין ישראל את שני האחים ע' ו- ע', במסגרת תיק נ/301 בבית משפט מחוזי נצרת, זאת בגין חלקה של אחותם פ'.ג'. אשר עבר לבעלות המנהל כנכס של נפקדת; שיעור זכותה של פ' היה 3/40 מכל הזכויות במקרקעין גוש XXX חלקה XX ו- XX ; בהתאם לפסק הדין נפסק כי כנגד תשלום האחים ע'  ו- ע'  סך של 6000 ל"ר בגין חלקה של אחותם הנפקדת, תירשם זכות ע' כבעלים של חלקה XX בגוש XXX ואילו ע' כבעלים של חלקה XX באותו גוש.

וכך היה; נמצא ב30/9/1984 בוצע "תיקון בעלות לאחר הסדר" לפיו נרשם המנוח ע.ג'.  כבעלים למלוא הזכויות בחלקה XX גוש XXX , נושא התביעה.

במצב דברים זה אני מקבלת גרסה זו של התובעת; מדובר בגרסה עקבית ומבוססת בראיות שלא נתערעה  ומגובה במסמכים (ראה מסמכים נספח ו' לתצהירה); התובעת חזרה על עקרי גרסה זו בחקירתה הנגדית (עמ'21ש1-6).גם כאן העידה התובעת על מעורבותה באומרה "פ' הבת של כ', אחות של בעלי, יצאה ללבנון כשהיתה קטנה וכשרצינו לבנות המינהל דרש את החלק שלה ואז בעלי ואחיו נתנו למינהל 6000 לירות"(עמ'21ש3-5).

37. ודוק, בסיכומים הוסיפה התובעת בהקשר זה וטענה כך "(סעיף6 סיפא)" פ' הייתה הבת של כ' שמכרה בזמנו את חלקה במקרקעין כולל חלק פ' למנוחים ע' ו- ע' ". ואז הנתבעים בסיכומים הסתמכו על  טיעונים אלה של התובעת וטענו כי, המועד האמיתי לרכישת המנוח לזכויות "פ'" הוא בשנת 1955  יחד עם רכישת זכויות האם כ' ובכך אין בהסכם עם המנהל משנת 1973 כדי לשנות ממועד זה (סעיף 5 עמ'4 לסיכומי הנתבעים.)  אין מקום לקבל טענת הנתבעים  בהקשר זה ; זכויות של פ'  במקרקעין נידונו והוכרעו בהליך המשפטי בבית המשפט המחוזי בנצרת בשנות השבעים כאמור לעיל. קביעות אלה הן המחייבות לענייננו. האחות פ' הייתה נפקדת והזכות שלה במקרקעין הועברה לאפוטרופוס הכללי ועל כן האם כ' לא היתה יכולה להעביר לבניה ע' ו- ע'   את מה שאין לה;אשר על כן רכישת הזכויות של פ'  ע"י  האחים ע' ו- ע'  היתה בהתאם לעסקה עם המינהל והאפוטרופוס הכללי בשנת 1973 כאמור לעיל.

לסיכום, המנוח ע' רכש חלק נוסף בחלקה XX בגוש XXX , בשנת 1973, היינו  במהלך החיים המשותפים של בני הזוג; אין מדובר ברכישת זכויות מלפני הנישואין כפי שניסו הנתבעים לטעון.

38. מסקנה: הזכויות בחלקה XX גוש XXX נשוא התביעה נרכשו בחלקם מלפני הנישואין בעסקה מ1955, בחלק אחר במהלך הנישואין, בעסקה משנת 1964 נשוא ייפוי הכוח מ4/4/1964, וחלק קטן נוסף בשנת 1973 בהתאם לפסק דין מ1973 .

בניית הדירות

39. על מקרקעין אלה (חלקה 11) בנו בני הזוג , במהלך חיי הנישואין, דירתם ודירות ילדיהם הנתבעים:

כל אחד מהצדדים כאן הציג גרסה שונה בתכלית מזו של האחר; לטענת התובעת  היא והמנוח בנו את כל הדירות ומדובר ברכוש משותף שלהם הם בלבד כאשר נתנו רשות לנתבעים להתגורר בדירות אלה, בעוד שהנתבעים טוענים כי  מדובר בדירות שלהם , הם בנו אותם, ולא מדובר ברכוש משותף כטענת התובעת.

40. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת הראיות שהובאו בהקשר זה, שוכנעתי כי המנוח והתובעת בנו במאמץ משותף במהלך חייהם המשותפים, את דירתם הם וכך בהמשך גם את הדירות ילדיהם הנתבעים, ונתנו להם רשות להתגורר כל אחד בדירה משלו; כאשר הנתבעים עזרו וסייעו בבניית הדירות בהם הם מתגוררים .

41. התובעת מסרה בעניין זה גרסה סבירה והגיונית למהלך טבעי של חיים משותפים שלה ושל בעלה וילדיהם המשותפים, גרסתה בעניין זה מקובלת עליי; התובעת תיארה כיצד בנו היא והמנוח במהלך החיים המשותפים את הדירות, שלהם ושל ילדיהם בהמשך, ונתנו להם רשות להתגורר בהם:

התובעת סיפרה בעדותה כי , בהתחלה היה להם בית ישן, נהרס על מנת לבנות בית חדש, כאשר בתקופה זו גרו "בסככה"; עבודות הבנייה של דירתם, שהיו ב1973,   ארכו כ6 חודשים (עמ'17 ש21-29), וכך במשך השנים , כשהם גרים בדירתם, בנו את הדירות של ילדיהם וזאת בשנות 1980-1981 בשלבים  :

"הקמנו את שתי הקומות , שלד, הפסקנו ואח"כ התחלנו להשלים לאט לאט , אולי זה היה תקופה של 4-5 שנים...אני בניתי את שתי הקומות אחרי שהתגוררתי בקומה שלי.." "בתקופה זו ר' היה בן 20 שנה בערך ואילו י' היה יותר קטן מאחיו בשנתיים (עמ'18 ש1-7).

בהמשך הסבירה התובעת כי ,הבית בו התגוררו היא ובעלה המנוח, תוכנן ע"י היה מהנדס ט.נ. מחיפה , ונתקבל היתר בנייה, ואילו בעניין  הדירות שבהם התגוררו  הנתבעים העידה:

 "אין היתר ואין מהנדס לגבי שתי הקומות מעל בית המגורים, בעלי הביא עובדים ובנו את שתי הקומות לאט לאט , לא היה קבלן..היה מביא עובדים מפה ומשם ועבדו ובנו את שתי הקומות, בכל העבודות של בניית שתי הקומות "(עמ'21ש14-25).

התובעת מסרה והסבירה כי הם בנו את הדירות עבור מגורי ילדיהם הנתבעים על מנת שאלה יתחתנו ויגורו בהם, וכך היה והיא הייתה שמחה בכך .

באשר ל- ר'  מסרה התובעת כי , הוא התחתן בשנות השמונים (עמ'22ש25 ואחרי ב3-4 שנים, התחתן אחיו י'  (עמ'23ש6) ר' התגורר בדירה שבנו עברו : "אני בניתי את הקומה השלישית בגלל שרצינו שיתחתן ויגור בדירה , הוא גר בדירה הזאת אבל הדירה היא שלנו .." (עמ'22ש29.) וכך גם י'(עמ'23ש1)

והיא הוסיפה בספונטניות "..איפה אני אשלח אותם להשכיר בתים אחרים? אני שמחתי שהם התחתנו ונתתי להם לגור בדירות "(עמ'23ש1-2); על הצלחתה ושמחתה בכך ש"חיתנה" את ילידה ודאגה גם למקום מגורים עבורם חזרה בהמשך עדותה (עמ'25ש27-28)

ודוקו,  ניכר מעדותה של התובעת כי ,היא ובעלה המנוח נתנו "רשות" לילדיהם להתגורר בדירות אלה, אך לא מעבר לכך. חיזוק לכך ניתן למצוא אף בעדות הנתבעים עצמם כפי שאפרט להלן.

42. הנתבעים בתורם מסרו גרסה כללית מצומצמת בלתי מפורטת המסתכמת בכך שהם בנו מכספם הפרטי את הדירות בהם מתגוררים. לנתבעים אין אסמכתאות בעניין זה גם כן:

ר'  הצהיר  כי בשנת 1982 בנה בכספו את הקומה השנייה.

בעדותו לא ידע לשכנע ולהוכיח גרסתו; ר' מאשר כי אין לו אסמכתאות לכך שהוא בנה וכדבריו:

".. ..הינו עובדים ומזיעים ומשלמים במזומן, היינו עובדים עד הלילה ומקבלים כסף, היינו מביאים עובד מקצועי,...אין לי אסמכתאות בו אני הייתי משלם לפי מה שעשו לי.."(עמ'56ש21-27).

גם י' לא ידע לשכנע בגרסתו. לשיטת י' בשנים 1983-1984 בנה בכספו את הקומה השלישית (סעיף 11 לתצהירו ועדותו (עמ'52ש34 עמ'54ש12-19)י'עצמו מאשר כי כיום אין לו מסמכים בדבר תשלום עבור עבודות הבנייה , שכן הוא לא יחזיק מסמכים מזה 30 שנים (עמ'53 ש3-7).

עדים מטעם הנתבעים

43. כפי שניווכח להלן, עדים אלה מסרו כי ביצעו עבודות בנייה בדירות של הנתבעים, אם כי כולם אינם זוכרים סכומי התמורה שקיבלו לטענתם מהנתבעים וגם אינם יכולים להעיד על מקור התמורה האם זה מכספי הנתבעים או כספי האב המנוח ואף אחד לא הביא אסמכתא לכך:

א.         בשארה ע.ג'. , בן דודם של הנתבעים, הגיש תצהיר נ/2  ונחקר עליו;

ל- ב' יש עסק של חומרי בניין ומפעל לייצור בלוקים (עמ'41ש7-14); הוא מסר גרסה בשתי נקודות עיקריות, אחת כי ר' החל לעבוד בגיל 15 שנים ובהמשך היו נפגשים במהלך עבודתם כנהגי משאיות; וכי ב' סיפק ל- ר' כל הבלוקים והמלט לצורך בניית ביתו ב1981-1982, וקיבל ממנו התמורה. (ראה תצהירו)בחקירתו טען כי אינו זוכר אם הוציא חשבונית מס עבור הסחורה שסיפק ל- ר' ואינו זוכר אם יש אסמכתא לקבלת תמורה מ- ר'  (עמ'41ש18-29).

ב.         נ.ס.  , חבר ילדות של הנתבעים , הגיש תצהיר  נ/3 עליו נחקר בפניי; נ' נגר במקצועו , ביצע בתחילת שנות השמונים 1982-1983 עבודות נגרות בבית של ר', וכן ביצע ארונות מטבח בדירה שבה מתגורר י'; הוא קיבל תמורה מהנתבעים אך אינו זוכר הסכומים ; אין לו אסמכתאות (תצהירו ועמ'44)

ג.          ס.פ.ע.  , חבר ילדות של ר', מסר תצהיר נ/4 עליו נחקר בפניי; ס', קבלן צבע בעבדותו, מסר כי זכור שבתחילת שנות השמונים כאשר ר' בנה את ביתו, הוא עשה לו עבדות צבע בדירה וקיבל תמורה ממנו אך אינו זכור סכומים (תצהירו ועדותו עמ'46)

ד.         ג'.ג'.ג. , חבר ילדות של ר', מסר תצהיר נ/5 עליו נחקר בפניי.לדברי ג' , בתחילת שנות השמונים, 1982או1983, בנה את השלד של דירת ר' וקיבל תמורה ממנו אך אינו זוכר סכומים; הוא גם בנה את השלד לרבות בלוקים ועמודים אצל י'. , בעדותו סיפר כי האחים של הנתבעים ,  עזרו בעבדות הבנייה (סעיפים 3-5 לתצהירו ועמ'47ש31-32 ועמ'48); ג' סיפר גם כי זכור לו שהברזל של דירות ר' ו- י', הביאו מ- א.ע.   מאתר עבודה שלו ב- XXX  (סעיף6 לתצהירו ראה גם עמ50 ש10-22).

44. מקובל עליי כי ,נוכח חלוף הזמן הרב מאז עבודות הבנייה בשנות השמונים, אין לדרוש מהנתבעים לשמור ראיות ומסמכים לתקופות בלתי מוגבלות; אך גם אין בכך כדי לרפא את החוסר בגרסתם .

בתקופת עבודות הבנייה, שני הנתבעים היו אז בשנות העשרים לחייהם , ר' (יליד 1960) היה בן 24 ואילו י' (יליד 1964) בן 22 שנים; כך שבהעדר ראיות לגבי מצבם הכלכלי אז (עבודתם והכנסותיהם ) ויכולתם לשאת בעלויות של בניית הדירות,  מתווסף קושי נוסף בקבלת גרסתם כי עבודות הבניה בוצעו במימונם בלבד ; אמנם י' ניסה להרשים בעדותו כי התחיל לעבוד בגיל צעיר לאחר שיצא מבית הספר, ועבד כל חייו כדי לבנות בית (עמ'54ש8-9 , עמ'56ש8-12 ) אולם ברור כי אין די בכך.מה גם שבעדויות של העדים מטעם הנתבעים ,אין ראיות לגבי מקור הכספים  ששולמו לעובדים , האם מדובר בכספי האב המנוח או מכספם הפרטי של הנתבעים עצמם.

            במצב הדברים המתואר לעיל, בהעדר ראיות מוצקות מחד, ובהתחשב גם בעדויות העדים מטעמם , ובחלוף הזמן הרב מאידך נמצא כי , הנתבעים לא הצליחו להוכיח כי הם בנו בכספם ובאמצעים שלהם בלבד את הדירות בהם מתגוררים; יחד עם זאת בהתחשב במכלול נסיבות חיי המשפחה , סביר ומקובל עליי כי הם עזרו להורים  ותרמו את חלקם בבניית דירות אלה.

45. זה המקום גם לציין כי הנתבעים לא הוכיחו וזאת בלשון המעטה, כי הדירות הם בגדר רכוש נפרד שלהם (ככל שהם מכוונים להיבט קנייני), להבדיל מהשקעות בבנייה.

א.         הנתבעים לא ידעו לבסס גרסה זו על מקור בדין ,וגרסתם הייתה כללית שאין לה כל אסמכתאות, כך למשל כשנשאל י' -יש לכך מסמך שאומר הדירה שלך? השיב" כן המילה של אבי (עמ'53ש1-2)!!

ב.         הנתבעים טענו בתצהירים  כי קבלו את הדירות במתנה מאביהם והתובעת הייתה "שותפה למתן מתנה"; אין מקום לקבל טענה זו משלא הוכחה.

גרסת הנתבעים זו כשלעצמה לא הוכחה ואף  לא עמדה במבחן החקירה הנגדית;

ר' בחקירתו מסר מפושרות כי התובעת לא נתנה לו מתנה אם כי ניסה לסייג דבריו:

"ש.      מפנה שוב לתצהיר 9, לעניין המתנה של אימא שלך יש מסמך שהיא נתנה לכך מתנה?

ת.         היא לא נתנה לי מתנה ואין לי מסמך אבל היא הייתה מעורבת בכל הליכי החיים והיא ידעה לכל אחד מה מגיע בבית ואיזה בית יש לו. אבא שלי ידע איך לחלק את העניינים והיא הייתה שותפה על העסקה .."(עמ'58ש9-13)

גם י' נחקר מפורשות לעניין זה אך לא ידע לעמוד על גרסתו זו  ומסר תשובה רחוקה  ובכל מקרה אין לו אסמכתא בעניין זה. ( שורות 6-11 עמוד 54 ):

"ש.      בסעיף 10 לתצהירך אתה טוען שאמך הייתה שותפה במתן מתנה..

ת.         אף פעם אמי לא התנגדה. אבי אמר לי ללכת לבנות התחלתי לבנות, ועבדתי בשביל לבנות..

ש.        יש לך מסמך שאמך נתנה לכך מתנה?

ת.         אין לי מסמך"

מלבד זאת, גרסה זו הועלתה באופן כללי ואין לה כל תימוכין בראיות.

46. מכלל חומר הראיות שהובאו בפני עולה כי ,התובעת ובעלה המנוח נתנו רשות לנתבעים להתגורר בדירות שבנדון כפי שהעידה התובעת, גם מעדותם של הנתבעים עצמם ניתן להסיק זאת:

י'  מסר בעדותו :"אבי נתן לי לבנות מעל הגג, אמי לא הייתה מתערבת בעניינים, הייתה מגדלת את הילדים..(עמ'54ש22-23)  "אבי נתן לי את הגג ואמר לי : "אתה תתחתן ותגור שם" (עמ'54ש30-29)  "הוא זה שאישר לי לבנות על הגג"(עמ'55ש4)

גם ר' מסר: "רצינו בהתחלה לצאת החוצה ולקנות אדמה  מהכספים  שלנו ואבא שלנו אמר תעלו לבנות על הגג בהסכמתה של אימא שהיא ידעה על הכל.."(עמ'58ש19-21

דבריהם של הנתבעים עצמם מעידים על רשות /זכות שימוש בדירות; הנתבעים לא באו והעידו באופן חד משמעי כי הוריהם או אביהם, התחייבו לתת להם זכויות קנייניות או בעלות בדירות אלה ואין להם שום אסמכתא או ראיה בכתב על כך. הם לא העידו כי התגבש רצון וכוונה אמתיים לכך . גרסתם כי מדובר בדירות שלהם, הינה כללית המתארת את "תפיסתם" הם לזכותם  לגור או להשתמש בדירות.

47. לסיכום: התובעת ובעלה המנוח בנו במאמץ משותף את דירתם הם, ואת דירות ילדיהם הנתבעים בהמשך ,אשר גם הם עזרו וסייעו בכך; התובעת והמנוח נתנו רשות לנתבעים להתגורר בדירות אלה.

סיכום ומסקנות-פרק חזקת השיתוף-

48. במצב הדברים המתואר לעיל ובהתחשב במכלול נסיבות חיי בני הזוג וילדיהם לאורך שנים, מתחייבת המסקנה בדבר שותפות בין התובעת ובעלה המנוח ללא כל הפרדה , גם בכל המקרקעין נשוא תביעה לרבות הדירות הבנויות עליה.

א.         מדובר במקרקעין עליהם בנויות הדירות ובמצב זה, המבנים "הולכים" אחרי הקרקע כמצוות סעיף 12 לחוק המקרקעין אשר קובע לאמור:

 "הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה, ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו, ניטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר".

 אם כן מכוח סעיף 12 לחוק  המקרקעין ,הדירות נחשבות כחלק בלתי נפרד מהמקרקעין והבעלות חולשת על המקרקעין וכל הבנוי עליה.

ב.         בחינת אורח חיי הצדדים והתנהלותם והתייחסותם למקרקעין על פי "אבני הבוחן" שגובשו ע"י הפסיקה, מעלה כי ,התובעת הצליחה להוכיח שכוונת הצדדים הייתה לשיתוף מלא ללא כל כוונה להפרדה רכושית  , כאשר גם החלק במקרקעין מלפני הנישואין, התמזג והוטמע בתוך כל המקרקעין ששימשו הצדדים עצמם למשך כל חייהם , כך שכל המקרקעין והדירות מעליהם ה בגדר נכס אחד משותף.

מדובר בנישואים ראשוניים הרמוניים ממושכים של כ33 שנים, במהלכם ניהלו בני הזוג  חיי זוגיות ומשפחה תקינים תוך שיתוף לכל דבר וענין.

בצד זאת, בני הזוג, ניהלו מאמץ משותף למען התא המשפחתי כולו גם בהיבט הרכושי. כאמור התובעת התמקדה במרחב הביתי, כאשר המנוח עבד מחוץ לבית  לפרנסת המשפחה; כן התובעת וכפי שעולה מעדותה כמתואר לעיל, הייתה גם מעורבות ומעורה בעניינים הרכושיים , כך למשל לעניין העסקה משנת 1964 שהייתה נוכחת במעד עסקה זו וידעה לספר על פרטיה , וכך גם לעניין הזכויות של "פ'" גם שם העידה על עקרי עסקה זו; בהמשך וכמהלך טבעי של החיים המשותפים שלה ושל המנוח ביחד, התובעת הייתה מעורבת ושותפה לכל מהלך עבודות הבנייה של דירתם הם ודירות הילדים בהמשך.

הוכח כי, התובעת ביחד עם המנוח בנו במאמץ משותף את הדירות תוך עזרה וסיוע של הילדים, כולם כמשפחה אחת.

ג.          מהות הרכוש,  המדובר-במקרקעין עליהם  בנויות דירות מגורים  אשר שימשו למגורי בני הזוג עצמם למשך שנות חייהם המשותפים, בנוסף לדירות בהם מתגוררים ילדיהם; כידוע דירת מגורים של בני זוג, הנו נכס משפחתי מובהק המשמש את בני הזוג בחיי יום יום. לגבי דירת מגורים נקבע, כי "נטל ההוכחה על התובע שיתוף בה הוא קטן, שכן דירת המגורים היא "גולת הכותרת של חזקת השיתוף" (ע"א 1937/92 משה קוטלר נ' חיה קוטלר, פ"ד מט(2), 233).

במצב דברים זה, ובהעדר אינדיקציות לכוונה להפרדה רכושית במקרקעין ובדירות, מתחייבת המסקנה כי כל המקרקעין ביחד עם הדירות הבנויות מעליהם, הם בגדר רכוש שנטמע והתערבב במהלך החיים המשותפים הממושכים של שבני הזוג, והפך כולו לרכוש משותף אחד.

ד.         אמנם הזכויות בחלקה נשוא התביעה רשומות על שמו של המנוח בלבד, אולם בנסיבות מקרה דנן ומשקמה חזקת שיתוף בין בני הזוג, הרי אין משמעות מעשית לשאלה על שם מי מבני  הזוג רשום הרכוש; זוהי למעשה אחת מתכליותיה של חזקת השיתוף  אשר באה להגיש צדק חברתי מבוסס על שוויון בין המינים , והיא משקפת הגנה לצד החלש מבין בני הזוג; כך נקבע "לעניין בני-זוג החיים בצוותא ומקיימים משק בית משותף, הרכוש שנצבר במשך חייהם המשותפים הוא רכושם המשותף המתחלק ביניהם בחלקים שווים, גם אם הוא רשום רק על שם אחד מהם, והוא - כל עוד אין ראיות על כך שנתגבשה ביניהם כוונה אחרת. זוהי חזקת השיתוף.(בגץ 1000/92‏ ‎ ‎חוה בבלי‎ ‎נ' בית הדין הרבני הגדול, פ''ד מח(2) 221); ראה גם ספרו "אריאל דרור, עו"ד, חלוקת רכוש בהליך גירושין" ,2015, עמ'44.)

בענין זה  יש גם טעם בהסברה של התובעת (עמ'25ש20-24) כי :

"אני ובעלי היינו ביחסים טובים, זה לא מקובל להגיד לו לרשום גם אותי כבעלים בקרקע, בעלי היה בחיים ולמה שאני אבקש שירשום את הקרקע על שמי. זו אומנות של הנשים של היום אבל לא בזמננו".

בכך אני דוחה את טענות הנתבעים כי ,הרישום הנפרד ברכוש נעשה במטרה מפורשת וברורה של יצירת הפרדה.

הנתבעים  לא הוכיחו טענתם הנ"ל ולא  הצליחו להביא  ראיות מוצקות המפריכות את התמזגות כל המקרקעין כנכס אחד ללא קשר למקורו.

            לעניין זה ישמים הדברים שנקבעו בע"א 806/93 הדרי נ' הדרי, פ"ד מח(3) 685:

"  הרכוש המשפחתי משתלב ומתערבב, ואחרי עשרות שנים אין מסובבים את הגלגל אחורה כדי לחלק רכוש לפי ההשקעה הבסיסית במועד רחוק בעבר.... .. כאמור, ברבות השנים נעלמים תחומי ההפרדה, והנכסים – יהא מקורם אשר יהא – הופכים "לבשר אחד".

ה.         לסיכום, אני קובעת כי כל המקרקעין ביחד עם הדירות  הבנויות מעליהם, הם בגדר רכוש משותף שנצבר במהלך החיים המשותפים של בני הזוג, התובעת והמנוח ע' ז"ל.

זכות התובעת לתבוע זכויותיה מכוח חזקת השיתוף-

49. השאלה המצריכה הכרעה כעת האם זכאית התובעת לתבוע את זכויותיה מכוח חזקת השיתוף או שמא היא וויתרה על זכויות אלה?

50. לא יכולה להיות מחלקות כי התובעת כאן לא פנתה במשך שנים בתביעה להכרה בזכויותיה הנטענות מכוח חזקת השיתוף; במצב זה יש לבחון שמא "וויתרה " התובעת על זכותה?

מצב משפטי

51. הפסיקה ראתה כי שיהוי של שנים  לבדו אין בו וויתור של בן זוג על זכותו; בעא 177/87‏ ‎ ‎לידיה וינפלד‎ ‎נ' מנהל מס שבח מקרקעין, נתניה, פ''ד מד(4) 607 נקבע:

"לדעתי, אין כל מניעה שיינתן פסק-דין לשיתוף בנכסים למפרע, אפילו חוזרים שנים רבות לאחור, ואין לראות בזמן שעבר ללא מעש משום ויתור מצד בן-זוג על זכותו. עם זאת, מרגע שנפל דבר, ומעמדו או זכויותיו של צד שלישי עלולים להיפגע, תימנע האפשרות להחלטה בעלת פועל למפרע כנ"ל, שכן במקרה כזה, ורק במקרה כזה, ייאמר לבן הזוג שישן על זכויותיו, כי רואים בו כמי שוויתר עליהן, ככל שמדובר בעיסקה שנעשתה עם אותו צד שלישי."

52. בעא 5774/91‏ ‎ ‎מרים יהלום‎ ‎נ' מנהל מס שבח מקרקעין בחיפה, פ''ד מח(3) 372(שם היתה בעיה של יורש מכוח שיתוף) נקבע כי  הלכת השיתוף:

"אינה חלה בכל מקרה ומקרה שבו מנהלים שני אנשים חיי שיתוף וזוגיות. כדי להקים את החזקה, נדרשות פנייה לערכאה שיפוטית והוכחת הנסיבות המקימות לכאורה את החזקה". כן "הזכות לפנות לבית המשפט בבקשה להפעיל את חזקת השיתוף ולהכיר בזכויותיו של בן הזוג התובע, היא, בראש ובראשונה, זכותו של בן-זוג זה, שהרי הלכת השיתוף באה, במקורה, לאפשר לו לזכות בהכרה בזכויות אשר שלו הן. בהיותו בעל הזכות כאמור, רשאי הוא גם לבחור שלא לממשה ולוותר עליה.".

משכך, "אם הייתה לו לבן הזוג הזדמנות סבירה לפעול למימוש השיתוף הנטען בנכסים והוא לא עשה כן, כי אז יש לראותו כאילו בחר לוותר על זכותו."

ומהו הוויתור?  "הוויתור המיוחס לבן הזוג אין משמעו אלא זאת, שנראה אותו כמוותר על זכותו להוכיח כי חזקת השיתוף מתקיימת לגביו וכי יש לו זכויות שוות בנכסים. .."..

ומתי יש לייחס לו, לבן הזוג, ויתור כאמור? השיב בית המשפט "ביסודו של הוויתור מונחת יכולת הבחירה – הבחירה בין הפעלת הזכות ומימושה לבין ויתור עליה. אשר-על-כן, לענייננו, נראה את בן הזוג כמוותר על זכותו רק כאשר הייתה לו הזדמנות סבירה לטעון לקיומו של שיתוף בנכסים והוא נמנע מלעשות כן, היינו, מקום שעמדה לו אפשרות הבחירה והוא בחר שלא לממש את זכותו. כפועל יוצא מכך מובן כי לא יוכלו גם יורשיו לטעון לתחולתה של חזקת השיתוף, שהרי מכוח ויתורו מנועים הם מלעשות כן".

53. בע"א 4696/90 פישלר נ' שיין נקבע, שוויתור מצד בן זוג שנפטר בחייו (והוא הדין לגבי ויתור של יורש הבא בנעלי בן הזוג), יכול לחסום הכרה בזכויות בן זוג או יורשו בנעליו מכוח חזקת השיתוף , אלא שבאים אנו ואומרים שלאור המהות הקניינית של הזכות מכוח הלכת השיתוף, כאשר מדובר במקרקעין - אין להסתפק בשיהוי בהגשת תביעה בלבד ויש להוכיח בראיות מהימנות ויתור מפורש. ויתור כזה יכול להיות גם אם העזבון בפועל חולק ובן הזוג או היורש לא העלו נכון למועד חלוקת העזבון טענות בדבר תחולת הלכת השיתוף על נכס העזבון של בן הזוג האחר . עוד נקבע בפסק הדין הנ"ל, שקיומו של צד שלישי אשר הסתמך על מרשם המקרקעין ושינה את מצבו לרעה, יכול לחסום הכרה בזכויות בן זוג (גם אם התביעה מוגשת ע"י היורש בנעלי בן הזוג) מכוח חזקת השיתוף .

54. לסיכום-על פי הפסיקה ,כאשר מדובר במקרקעין, אין להסתפק בשיהוי בהגשת התביעה בלבד ,יש להוכיח בראיות מהימנות ויתור מפורש.

מן הכלל אל הפרט

55. כאמור הגעתי לכלל מסקנה כי ,בין התובעת ובעלה המנוח קיימת חזקת שיתוף בנכסים; התובעת טוענת עתה כי מכוח חזקה זו קמה לה זכות במחצית הזכויות בדירות בקומה השנייה והשלישית כאשר למנוח מחצית השנייה בדירות אלה וכך הוא יכול לצוות בצוואתו רק חלקו בדירות אלה והנתבעים יכולים לקבל בהתאם לצוואה המנוח רק מחצית הזכויות בדירות כאשר המחיצת השנייה שייכת לתובעת שלא וויתרה עליה (סעיף9 לסיכומים וסעיף13 )

            בנסיבות מקרה דנן וכפי שיפורט להלן הוכח בפני ושוכנעתי כי, התובעת וויתרה על זכותה זו והכל כפי שיפורט להלן.

56. מקובל עליי וסביר בעיני כי בנסיבות מקרה דנן ,לא מצופה מהתובעת  שהיה עליה להגיש הליך משפטי נגד בעלה  עוד בחייו לצורך  קבלת או תביעת זכויותיה מכוח חזקת השיתוף. הצדדים חיו שנים רבות בשלום ובהרמוניה  ,תביעה כזאת הייתה פוגעת  בשלמות המשפחה ותקינות היחסים ששררו בין בני הזוג ובין כל חברי המשפחה ומעוררת  מריבות ומחלוקות ,ללא כל צורך וטעם ממשיים.

            אולם שונים הדברים לאחר פטרת המנוח בשנת 1993.

סבורני ,כי בשנת   1993, בסמוך לאחר פטירת המנוח ומתן צו קיום צוואתו של המנוח  ,  לתובעת עמדה הזדמנות מובהקת לטעון ולתבוע הכרה בזכויותיה הנטענות בדירות הנתבעים ,ומשלא עשתה כן הדבר מלמד על וויתור  מפורש ואף השלמה  והסכמה עם המצב, ובמיוחד שחלפו מאז 17 שנים עד להגשת התביעה שבנדון. ובמה דברים אמורים?

57. כאמור אין מחלוקת כי המנוח הותיר אחריו צוואה מתאריך 8/9/1993;

כאן טענו הנתבעים כי התובעת היא שיזמה אף הליך עריכת הצוואה ומתן צו הקיום ; ר' וי' הצהירו על כך (סעיף13 לתצהיר ר' וי'ראה גם עדות ר' עמ'58ש25-28); ר' חזר בעדותו והדגיש כי:

"אמא שלי  בעצמה בזמן הצוואה רצתה שאבא יערוך את הצוואה , היא פחדה שאבא ילך לעולמו והיה לנו ציוד וכסף,,היא הביאה את עוה"ד ע.ע.  ...בהסכמתה נערכה הצוואה"(עמ'58ש23-30).

התובעת בעדותה הכחישה את גרסת הנתבעים. אך יחד עם זאת  ניתן להסיק, כי התובעת  הסכימה לצו קיום הצוואה ולא התנגדה לה, דבר המעיד כי היא ידעה על הצוואה  ועל תוכנה :

"ש.      את ביקשת מעו"ד ע.ע.  לעשות לך צו קיום צוואה?

ת.         אני לא ביקשתי ואני לא ידעתי שבעלי עשה צוואה. הבנים שלי י' ו-ר' הביאו לי את הצוואה והם פנו לעו"ד. עוה"ד היה חבר טוב של המנוח והם הביאו את הצוואה מאצל העורך דין.

ש.        עו"ד הגיש בקשה לצו קיום צוואה, את ביקשת לקיים את הצוואה?

ת.         לא, אני לא ביקשתי שום דבר מהעו"ד לא חתמי על מסמכים.

ש.        עו"ד הגיש בקשה לצו קיום צוואה את בקשת לקיים את הצוואה?

ת.         אני לא יודעת. אני יודעת כי על פי הצוואה כל הציוד שבעלי נתן לי ואין להם לילדים כלום , והבתים רשם בשם הילדים, אבל זה החלק שלו לא החלק שלי אני רוצה את החלק שלי אני לא מוותרת על החלק השלי אם היו שווים הייתי נותנת להם את העיניים שלי".( עמ'24ש3-11)

עיקר הדברים בפנינו צוואה של המנוח מתאריך 8/9/1993 וניתן צו קיום צוואה ; התובעת לא התנגדה לצוואה זו בשום שלב, והיא אף צירפה את העתק הצוואה לתביעתה ובקשה לבסס את תביעתה עליה.

ודוקו, בצוואה זו המנוח התייחס מפורשות ובאופן ברור לזכויות בדירות הבנויות מעל המקרקעין נושא התביעה לרבות הדירות של הנתבעים כאן. במצב דברים זה כשהתובעת מודעת לצוואה זו,  עולה השאלה מדוע לא גילתה אז דעתה שיש לה טענות לזכויות בדירת הנתבעים מכוח חזקת השיתוף, מדוע לא טענה כי בעלה המנוח  יכול אך להוריש מחצית מהזכויות  ולא מלואן? מדוע לא דאגה להתנגד להליך קיום הצוואה? או להגיש ,עוד אז, פסק דין הצהרתי בעניין זכויותיה בדירות מכוח חזקת השיתוף?

 לתובעת אין הסברים משכנעים.

התובעת גם בחקירתה לא ידעה להסביר פשר התנהלותה כיום  ושתיקתה מאז שנת 1993.

"ש.      למה לא תבעת אותם בשנת 1993?

ת.         כי חשבתי שהיום הם במערכת יחסים לא טובה אבל מחר תשתפר אבל הם לא הילדים של אמא שלהם הם הבנים של החמות שלהם"(עמ'23ש26-29).!!

וכשנשאלה : "למה בשנת 1993 לא רשמת את הבתים בשם שלך? הסתפקה בתושבה :

"לא רשמתי אותם".(עמ'23ש32 ועמ'24ש1).

58. לא רק זאת, בפועל, חולק העיזבון בהתאם לאמור בצוואה; כך לעניין הוראות הצוואה בעניין הציוד וכלי הרכב, התובעת קיבלה אותם (עדותהעמ'24ש9) וכך גם הוראות הצוואה בעניין הזכויות בדירות , כאשר התובעת המשיכה להתגורר בדירתה ואילו הנתבעים המשיכו להתגורר כל אחד בדירה משלו כפי שנקבע בצוואה. והצדדים פעלו בהתאם למצב עובדתי זה במשך שנים; בחלוקת עיזבון זו , התובעת למעשה נתנה ביטוי נוסף לוויתורה ולהשלמתה עם מצב הזכויות .

לדעתי התנהלות ועמדת התובעת בעניין הצוואה כבר בשנת 1993, מהווה ביטוי מפורש לוויתורה על טענותיה בעניין הזכויות בדירת  הנתבעים.

במקרה דנן לא היה מדובר בצו ירושה כללי ,שאין בו בכדי לקבוע את היקף העיזבון, אלא בצו קיום צוואה אשר הגדירה העיזבון וחילקה אותו בין הנהנים. והתובעת הסכימה לצו הקיום ופעלה לפיו.

על חשיבות ענין מתן צו קיום צוואה וחלוקת עיזבון בבחינת שאלת הוויתור ניתן למצוא, על דרך ההיקש, ענין  עא  4696/90‏ ‎ ‎א' מצא מרים פישלר‎ ‎נ' ברוך שיין שם נידונה תביעת יורש מכוח חזקת שיתוף:

"מאז מות המנוחה ומתן צו הירושה חלפו  16שנה בהן לא טרח המשיב להגיש כל תביעה בדבר הזכויות הנטענות.רק לאחר מותו של המנוח ומתן צו ירושה המחלק את עזבונו בין המשיב, לבין המערערת, ראה המשיב לנכון לתבוע הכרה בזכויות הנטענות מכוח חזקת השיתוף של אימו המנוחה. בתביעה זו ביקש להוציא מגדר עזבון אביו חלקים מסוימים ובכך, למעשה, לגרוע מחלקה של המערערת בעזבון.לטענת המשיב נמנע מהגשת התביעה משך כל אותן שנים, שכן לא רצה לפגוע באביו וסמך עליו בכל הקשור לענייני הרכוש. אולם טענה זו אין בה להועיל למשיב, שכן המשיב צריך היה להיות ער לעובדת קיומה של המערערת שהיתה הידועה בציבור של אביו, ולדעת שככזו תהיה זכאית גם לחלקים מעזבונו. למרות שהיה מודע לקיומה לא טרח המשיב להגיש את תביעתו משך כל אותן שנים,ולכן כעת מנוע הוא מלטעון לשינוי בעזבון אביו."

59. לא רק זאת, גם אחרי פטירת המנוח והליך צו קיום הצוואה, התובעת המשיכה בחוסר מעש, ישבה בחיבוק ידיים ולא נקטה בכל הליך להכרה בזכויותיה הנטענות. הדברים נכונים במיוחד גם לאחר התערערות היחסים בינה לבין ילדיה הנתבעים.

            הנתבעים מפנים להליך משפטי  עוד משנת 2001 שהיה בינם לבין חלק מהאחים בעקבות סכסוך ביניהם בנוגע לזכויות בחברת "XXX"   אשר הסתיים בהסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין. לטענתם, התובעת הייתה מעורבות וצד להסכם זה-הגם שפורמאלית לא הייתה חלק הימנו, שכן בהסכם זה יש התייחסות מפורשת לציוד שהוענק /הועבר לאם רוז.

מעדויות הצדדים ואף מההליך שהתנהל בין הנתבעים ושאר האחים מערכת היחסים בין התובעת לבין ילידה הנתבעים, הינה מעורערת ובלתי תקינה מזה 12-15 שנים , והם אף בנתק, כפי שעולה מעדות התובעת עצמה (עמ'23ש22—26); למעשה סכסוך זה שיסע את המשפחה לשני מחנות, מחנה האם התובעת כאשר "בצידה" הבן א' והמחנה השני הנתבעים כאן,כן ניכר מהתנהלות הצדדים בפני והתייחסותם אחד כלפי השני במהלך הדיונים, כי היחסים ביניהם קשים וטעונים  מאוד והגיעו לממדים מצערים, וקשה היה במהלך הדיונים להשתחרר מהכעסים, המטענים ומשקעים שנושא כל צד כלפי האחר, כאשר הם נהגו ונוהגים כשני ניצנים, פונים זה לזו בזלזול ובחוסר כבוד. בית המשפט העיר להם פעם אחר פעם (עמ'23ש17—28, עמ'24ש11 הערת בית משפט עמ'22 עמ'15).

ודוק, לאור הסכסוך בין התובעת לנתבעים שהתגלעה מזה 12 שנים, ניתן לצפות דווקא  כי לתובעת יהיה אינטרס חזק יותר לגלות דעתה ולפעול להכרה בזכויותיה הנטענות, במערכת יחסים מעורערת זו , אך שוב היא לא עושה כלום ,דבר המחזק ענין הוויתור על זכויותיה מכוח חזקת השיתוף.

60. בהקשר זה, אציין כאן, יש טעם ורגליים לטענת הנתבעים לפיה לשיטתם תביעה זו מוגשת ע"י האם כיום "ככלי מלחמה" ביד חלק  מילידה כנגד הנתבעים במסגרת סכסוך רב שנים בין האחים בעקבות פירוק שיתוף עסקי שהיה ביניהם. חיזוק לגרסה זו נמצא בכך  

שהתובעת הגישה תביעה דנן כנגד הנתבעים המתגוררים בקומה  שנייה ושלישית, אך לא הגישה תביעה כנגד "א'" המתגורר בדירה בקומת קרקע באותו בניין . וזאת בשל היחסים הטובים בינה לבין בנה א' הדואג לה כדבריה בעדותה (עמ'23ש16-18). א' הגיש מטעם התובעת תצהיר התומך בתביעתה כאשר גם במהלך חקירתו התרשמתי כי נוטה לצד האם התובעת כנגד הנתבעים ועדותו מכוונת למטרה זו; התייחסות השונה זו של התובעת כלפי א' לעומת ילדיה האחרים הנתבעים כאן, מחזקת הרושם כי התביעה כאן מקורה במניעים זרים הקשרים בסכסוך בין ילידה ולא במניעים ענייניים.

נמצא גם כי ,התנהלות התובעת אינה נקייה מספקות  והיא אף נגועה בחסור תום לב. דבר שעומד לה לרועץ בהתחשב בכך שהסעד העיקרי בתביעתה דנן הוא סעד הצהרתי;  זאת בשים לב לכך שמקורו של מתן סעד הצהרתי הוא " בדיני היושר ולפיכך יירתע בית המשפט מלהעניק סעד הצהרתי לתובע, שהתנהגותו בנושא המשפט נגועה בחוסר תום-לב או באי-ניקיון-כפיים." עא 132/81‏ ‎ ‎ג'י.בי. טורס בע"מ‎ ‎נ' ג'ורג' עזאר חאייק, פ''ד לח(2) 425

61. שיהוי כבד כרוך בפגיעה באינטרס הסתמכות וציפייה של הנתבעים, הראויים ככלל להגנה.

לא יכולה להיות מחלקות כי במשך עשרות שנים, כ25-30 שנה (מאז שנות השמונים) כל אחד מהנתבעים מתגורר יחד עם בני משפחתו, בדירות נשוא תביעה דנן, באופן קבוע ורציף, וזאת בידיעת והסכמת התובעת אשר מתגוררות באותו בניין ולשיטתה היא נתנה להם רשות להתגורר;  בעלה  המנוח של התובעת  ציווה את הדירות לנתבעים ,בהתאם לצוואה שערך ואשר קוימה בהסכמת התובעת וללא התנגדות מצידה, עוד בשנת 93.

חשוב בהקשר זה לציין כי המקרקעין היו רשומים בלשכת רישום המקרקעין על שם המנוח עצמו ,ועל כן על סמך הרישום במקרקעין ,הצוואה , צו קיום הצוואה  וחלוקת העיזבון על פי הצוואה הפכו הנתבעים להיות בעלי הזכויות הקנייניות בדירות המגורים שלהם והמשיכו לעשות שימשו והחזקה בדירות אלה, והכל נעשה בדרך כשירה  ובתום לב.

במצב עובדתי זה, הגשת התביעה ע"י התובעת  בחלוף שנים רבות נגועה בשיהוי כבד הפוגע בזכותם  ובקניינם של הנתבעים. כך שהכרה כיום בזכויות התובעת בדירות הנתבעים יש בה משום פגיעה במעמדם של הנתבעים כצד ג'.

על דרך ההשוואה אפנה לדברים שנקבעו בע"א 177/87 :

"עם זאת, מרגע שנפל דבר, ומעמדו או זכויותיו של צד שלישי עלולים להיפגע, תימנע האפשרות להחלטה בעלת פועל למפרע כנ"ל, שכן במקרה כזה, ורק במקרה כזה, ייאמר לבן הזוג שישן על זכויותיו, כי רואים בו כמי שוויתר עליהן, ככל שמדובר בעיסקה שנעשתה עם אותו צד שלישי."

ובענין ע"א 4696/90  נקבע בהקשר לע"א 177/87 נקבע :

"בעניין שלפנינו אמנם אין המדובר בעסקה מסחרית שנעשתה עם צד שלישי, אשר הסתמך על הרישום בפנקסי המקרקעין וביקש לרכוש את הדירות, אלא המדובר הוא בידועה בציבור של המנוח אשר כפי שנטען על ידי המשיב ולא הוכחש על ידי המערערת, יחסיה עם המנוח לא היו מבוססים כלל על הצד הכלכלי הרכושי.יחד עם זאת, עדיין יש לראות במערערת צד שלישי, אשר הסתמך במידה זו או אחרת על העובדה כי הדירות היו רשומות על שם המנוח בלבד. ואכן, לאחר מות המנוח זכאית המערערת כיורשת מחצית עזבונו גם למחצית מן הדירות נשוא הדיון שבפנינו. המשיב צריך היה לצפות כי המערערת, הידועה בציבור, אכן תזכה במחצית מן הדירות ובשל העובדה שלא טרח לתבוע כל זכות משך אותן  17שנים שבין מות אימו לבין מות אביו יש לראותו כעת כמי שוויתר על זכותו לתבוע.".

62. לסיכום: בנסיבות ספציפיות של מקרה דנן, התנהלות התובעת אשר הסכימה לצו קיום הצוואה וחלוקת העיזבון בפועל מאז שנת ,1993 ושתיקתה  במשך שנים ארוכות מלמדת על וויתור מפורש מצידה לתבוע מכוח חזקת השיתוף.

63. בטרם סיום אתייחס לסעד לדמי שימוש-

 התובעת עתרה במסגרת כתב תביעה מתוקן למינוי מומחה להעריך את דמי השכירות; אין מקום להיעתר סעד וזאת משני נימוקים :

 אחת, נוכח התוצאה אליה הגעתי לפיה התובעת וויתרה על זכויותיה הנטענות בדירות הנתבעים וכנגזר מכך נשמט הבסיס לעתירה לסעד של די שימוש.

 שנית, התובעת זנחה טענה זו בסיכומיה ולא חזרה עליה והלכה היא :

"דין טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים - אם בשל שגגה או במכוון - כדין טענה שנזנחה, ובית המשפט לא ישעה לה (עא 447/92‏ רוט‎ ‎נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ''ד מט(2) 102).

סוף דבר

64. אני מורה על דחיית התביעה.

65. אני מחייבת את התובעת לשלם לכל אחד מהנתבעים , הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך      10,000 ₪.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.

( ניתן לפרסום ללא שמות הצדדים ופרטים מזהים).

ניתן היום,  ד' טבת תשע"ז, 02 ינואר 2017, בהעדר הצדדים.