דחיית עררים על התנגדות הממונה על הרשות להגבלים עסקיים למיזוג בין מי עדן לאלקטרה

1. ערר על החלטת הממונה על הרשות להגבלים עסקיים (להלן – הממונה) בתיק מז"ג 10/310 מיום 31.3.16, בדבר התנגדות למיזוג בין פעילותה של העוררת 2 (להלן – אלקטרה), בתחום ייבוא, שיווק והפצה של ברי מים מסוננים, לבין העוררת 1 (להלן – מי עדן).

רקע כללי – בתמצית

2. בר מים מסוננים הוא מכשיר חשמלי המיועד לסינון וטיהור מים, שמתחבר לצנרת המים ומספק באופן רציף מים חמים וקרים (דגמים מסוימים כוללים אפשרות להכנת מי סודה). שימוש במכשיר מחייב החלפה של מסנן ונורת UV מעת לעת.

3. ישנן מספר חברות בישראל הפעילות בתחום שיווק ברי מים מסוננים. הדומיננטית והוותיקה שביניהן היא חברת שטראוס מים בע"מ, המשווקת את ברי המים תחת המותג "תמי 4" (להלן – תמי 4 או שטראוס). אלקטרה פעילה בשיווק ברי המים החל משנת 2011 ומי עדן פעילה בתחום זה החל משנת 2013. בנוסף, ועוד קודם לכניסתן של אלקטרה ומי עדן לתחום, קיימות חברות נוספות הפעילות בתחום שיווק ברי מים, ביניהן א.א. המעיינות בע"מ; הדס פתרונות סינון בע"מ; צלול טכנולוגיות בע"מ; א.ר. המעיין בע"מ; מ.ה.ד.ר. אלקטרוניקה בע"מ; תבור סחר בע"מ ועוד.

4. ביום 9.11.15 התקשרו אלקטרה ומי עדן בהסכם להעברת פעילותה של אלקטרה בתחום ברי המים המסוננים אל מי עדן, והוגשה הודעת מיזוג.

5. בהחלטה נשוא הערר, התנגדה הממונה למיזוג תוך קביעה, כי השוק הרלבנטי הוא שוק ברי המים הממותגים בו פעילות העוררות ושטראוס בלבד. נוכח כך, קבעה הממונה, כי מדובר במיזוג אופקי של שתיים מבין שלוש המתחרות היחידות בשוק הרלבנטי למיזוג. מצב זה מקים חשש סביר מפני פגיעה משמעותית בתחרות בשל הקלת התנאים לשיווי משקל על תחרותי מתואם בשוק שלאחר המיזוג. בנוסף, דחתה הממונה את טענת העוררות בהסתמך על "דוקטרינת הפירמה הכושלת", משום שלא הוכח כי פעילותה של אלקטרה בתחום ברי המים הביאה למבוי סתום שאין ממנו מוצא אחר מלבד יציאה מהשוק, וכן מהטעם שלא הוכח שאין בנמצא גורם אחר שיכול לרכוש את פעילות אלקטרה בתחום ברי המים, באופן שיגרום פגיעה פחותה בתחרות.

6. העוררות סבורות, כי מדובר בהחלטה שגויה וכי יש לאשר את המיזוג. בכלל כך, חולקות הן על הגדרת השוק כפי שהוצגה בידי הממונה. לטענתן, השוק הרלבנטי הוא שוק ברי המים בכללותו, ועל כן, לשיטתן, יצירת האבחנה בין השוק בכללותו לבין שוק ברי המים הממותגים כשוק נפרד הינה אבחנה מלאכותית. אף אם אחרת, כך נטען, חוסר הסימטריה בין נתחי השוק של תמי 4 לבין החברה הממוזגת, שולל כל חשש להתנהגות מתואמת ולפגיעה בתחרות. אדרבא, לדבריהן, המיזוג יאפשר למי עדן עוצמה שתאפשר לה תחרות ממשית ואפקטיבית יותר בשחקן העיקרי בשוק ברי המים המסוננים, תמי 4, המחזיקה בכ-**** משוק ברי המים. עוד טוענות הן, כי אף אם קיים שוק נפרד של "ברי מים ממותגים", בנסיבות העניין יש לאשר את המיזוג, בהסתמך על "דוקטרינת החברה הכושלת" אותה יש להחיל על נסיבות העניין בהתאמה גם על "חטיבה כושלת". בטיעון זה מפנות העוררות להפסדים הניכרים שסופגת מזה מספר שנים חטיבת ברי המים של אלקטרה, שבגינם החליטה הנהלת אלקטרה, על פי הנטען, להפסיק את פעילותה בתחום ברי המים. לטענתן, אף מי עדן עשויה להגיע להחלטה דומה, אם לא יתאפשר לה המיזוג. עוד נטען, כי הלכה למעשה, אלקטרה הפחיתה באופן משמעותי את תקציב הפרסום שלה, כך שלמעשה, אין היא כיום פעילה עוד ב"שוק הממותג", ככל שקיים שוק כזה, ועל כן, גם בהיבט זה לא תיפגע התחרות כתוצאה מהמיזוג.

7. אומר כבר עתה כי לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים הגעתי למסקנה כי דין העררים להידחות. כפי שיבואר, הגדרת השוק המוצעת בידי הממונה מקובלת עליי. שוכענתי, כי אכן קיים שוק נבדל של ברי מים מסוננים ממותגים, בו פעילות העוררות ושטראוס בלבד, וכי אין במכירות ברי המים שאינם ממותגים כדי לרסן כוח שוק במכירת ברי מים מסוננים ממותגים; נוכח כך, הרי שהמיזוג אכן מהווה הפחתה של מספר השחקנים בשוק משלושה לשניים; אינני מקבלת אף את הטענה, כי אלקטרה איננה פעילה עוד בשוק ברי המים הממותגים. סבורני, כי הפחתה בתקציב הפרסום הייעודי לברי המים על רקע עסקת המיזוג, איננו מהווה זניחת המותג "אלקטרה", ואף אין בה כדי להוכיח את חיסולו של המותג "אלקטרה בר"; הפחתת מספר השחקנים מקים חשש ממשי לשוויי משקל מתואם ולהפחתת תחרות, בפרט בנסיבות העניין, כך שקיים חשש סביר לפגיעה בתחרות בענף; עוד מצאתי, כי טענות העוררות בדבר "פירמה/חטיבה כושלת", לא הוכחו כל צרכן ואין בהן כדי לשנות את התוצאה.  

מכאן לפירוט.