קבלת התנגדות לצוואה בטענת 'השפעה בלתי הוגנת'

1. לפני התנגדות לצוואתה של המנוחה ח. ר. ז"ל אשר הועברה לבית המשפט על ידי כבוד הרשמת לענייני ירושה על פי סעיף 67 א (א) (1) לחוק הירושה התשכ"ה-1965. בהודעתו מיום 11/08/14 הודיע ב"כ היועמ"ש שאין בכוונתו להתערב בהליכים.

2. המנוחה נפטרה ביום 03/03/2014 והותירה אחריה צוואה מיום 27/11/2002 היא מושא ההתנגדות שלפני (להלן: "הצוואה"). המתנגדת (להלן גם: "ש.") היא בתה של המנוחה ואחותה של הזוכה - א. - במלוא עיזבונה של המנוחה. (המבקשת להלן גם: "א.").

רקע:

3. ההליך שלפני הוא אפילוג לסאגה של סכסוך מתמשך בין האחיות על רכושה של המנוחה, אשר נמשך על פני שנים מספר ובפני ערכאות שונות.

4. טרם תבחנה טענות ההתנגדות ותוכרע שאלת מעמדה של הצוואה מושא דיוני זה, יש חשיבות רבה לצאת במסע קצר על ציר הזמן אל העבר ולהביא בקציר האומר, את האירועים וההליכים המשפטיים במשולש זה של המנוחה ובנותיה ש. וא..

            4.1        ש. הייתה משך שנים מיופת כוח של המנוחה בחשבונותיה. בשנת 2000 חילקה

המנוחה לשתי בנותיה בחלקים שווים את חסכונותיה בבנק הפועלים.

            4.2        בשנת 2001 נטען, לכאורה על ידי המנוחה, שש. פעלה שלא כדין בחשבונות

וייפוי הכוח הועבר מש. לא.. 

4.3        ביום 16/01/2002 חתמה המנוחה בפני עו"ד וקס אשר אף ערך את הצוואה, על ייפוי כוח מכוחו העבירה את דירתה בxxx במתנה לבתה א.. העברת הרישום בלשכת רישום המקרקעין הושלם ביום 20/02/2006, בד בבד עם מכירתה של הדירה על ידי א.  לצד ג'.

4.4        באותו מועד, 16/01/2002, חתמה המנוחה בפני עו"ד וקס על תצהיר מכוחו העבירה המנוחה במהלך שנת 2002 את כל חסכונותיה לא. ולבנה של א. - ע. ובסה"כ כ- 580,000 ₪.

4.5        סוגיית העברת הדירה והכספים לא. נדונה בפני כבוד השופט בוקובסקי  במסגרת תמ"ש (ראשל"צ) 7381/05 (פסק הדין ניתן ביום 30/07/2008). התיק נסב סביב בקשת שירותי הרווחה למנות למנוחה אפוטרופוס והתנגדותה של א.  למינוי אפוטרופוס למנוחה קל וחומר אפוטרופוס חיצוני אחר, זולתה. פסק הדין שצורף לתיק ומשתרע על פני 97 עמודים סוקר את ההתנהלות בין המנוחה לבנותיה והצורך במינוי אפוטרופוס למנוחה. בין היתר נקבע שם ש "שוכנעתי כי החסויה אינה מודעת להעברת הרכוש לא." וכן ש "לא ברור מה עלה בגורל חסכונותיה הכספיים של החסויה".  

            4.6        האפוטרופא שמונתה לחסויה ביום 16/04/2006, "שי" אפוטרופסות וטיפול בחסויים

בע"מ, הגישה בקשה למתן הוראות (בש"א (ראשל"צ) 7311/06) בה עתרה לכך שא. תשיב לידי החסויה  סך של 818,000 ₪ וכן את תמורת מכר הדירה של המנוחה בxxx. הבקשה נמחקה בהסכמת האפוטרופא תוך שנטען שהיא שומרת על מלוא טענותיה בעניין. כך הוגשה על ידי האפוטרופא תובענה נוספת בעניין תמ"ש (ת"א) 2002-01-10 אשר התנהלה בפני כבוד שופטת טליה קופלמן-פרדו. בדיון שהתקיים ביום 15/04/2010 בפני כבוד השופטת קופלמן-פרדו הודיעה מטעם האפוטרופא (עו"ד נח) ש "אני אקבל את הצעת ביהמ"ש למחוק את התביעה בכפוף לכך שהנתבעת תוותר על טענת ההתיישנות ובכפוף להתחייבותה לקיים התחייבות זו לפיה, במידה ואמה תזקק לכספים  כלשהם לרבות אשפוז במרכז סיעודי או בבית אבות, תישא הנתבעת בכל ההוצאות שתהיינה מעבר להכנסות החסויה ולכספים העומדים לרשותה כיום".

הנתבעת שם, א., הסכימה, הצהירה והודיעה שהיא "מוותרת על טענת ההתיישנות, ככל שהיא נוגעת לנושא התביעה  וזאת עד לתום  6.5 שנים מיום פטירת החסויה חו"ס".

יוער שבהתנגדותה לבקשה למינוי אפוטרופוס כתבה א. "הרקע לפתיחת ההליכים – סכסוך משפחתי על ירושה עתידית...".    

            4.7        בין לבין הגישה המנוחה ביום 11/12/2003 בקשה לצו הגנה כנגד ש. (בש"א

(ראשל"צ) 5266/03). האחרונה כפרה במיוחס לה, אך בהסכמתה הוארך הצו ב- 3 חודשים. בקשה נוספת לצו הגנה הוגשה ביום 20/10/2004 (בש"א (ראשל"צ) 5008/04 ובש"א 5298/04). במסגרת בקשות אלו עלו טענות באשר להשתלטות א. על המנוחה, כבר לעת ההיא.

4.8        בשאלת משמעותם של ההליכים השונים וההחלטות השיפוטיות יורחב להלן בפרק הדן בהשפעה בלתי הוגנת.

5. לאחר קבלת חוות הדעת של המומחה שמונה על ידי וכזכור לא התבקש כלל על ידי המתנגדת, ביקשה המתנגדת להתיר שליחתו של מבחן תלות שנערך למנוחה על ידי המוסד לביטוח לאומי ביום 25/3/2002 (להלן: "מבחן התלות") . לבקשה זו לא נעתרתי. נקבע ש "...שום מערכת שיפוטית לא תוכל לשאת משיכת הליכים שיפוטיים ללא סוף תוך ניצול לרעה של סדרי הדין ובזבוז של משאביה. תהליך עשיית הצדק איננו שייך רק למתדיין בודד במנותק מהאינטרסים של יריביו, וזכות הגישה לבית המשפט אינה כוללת בחובה את הכוח לפגוע מעבר למידה הראויה באינטרסים לגיטימיים של בעל הדין שכנגד" (רע"א 83/01 טובה וייס נ' יוסף מרדכי פ"ד נה (3) 730, 732 (11/02/2001)); ע"א 579/90 מרדכי וגילה רוזין נ' צפורה בן נון פ"ד מו(3) 738, (05/07/1992) עמ' 742)).  

עיקר טענות המתנגדת:

6. צוואת המנוחה אינה תקפה שכן היא נערכה תחת השפעה בלתי הוגנת, טענה אשר קיבלה את ביטויה בפסיקה של ערכאות שונות בהליכים שונים ובכללם בבית המשפט העליון.

המנוחה לא הייתה צלולה בדעתה שעה שערכה את הצוואה. היא הייתה בגיל מתקדם, מצבה הבריאותי והנפשי היו ירודים וכך גם יכולתה הפיסית והתפקודית.

המנוחה פיתחה תלות בתובעת, והתקיימה חזקת ההשפעה הבלתי הוגנת  המעבירה את נטל ההוכחה אל פתחה של התובעת  להוכיח שלא הייתה השפעה בלתי הוגנת.

7. לצורך ביסוס טענותיה בהתנגדות העלתה המתנגדת דבר קיומו של קשר בין התובעת לעורך הדין אשר ערך את הצוואה, עו"ד בן ציון וקס, בדרך הכנת הצוואה: הגעתו של עו"ד וקס לבית המנוחה לבקשת התובעת שעה שהתובעת היא זו אשר הכינה את המנוחה לקראת הגעתו של עו"ד וקס בבית המנוחה (פרוטוקול עמ'  139 ש' 5 ואילך), התובעת הייתה בבית האם שעה שהצוואה נערכה, בסתירה שבין העדים לצוואה עורכי הדין וקס ביחס לשאלה האם הבהירו למנוחה שבצוואתה היא מנשלת את המתנגדת: עו"ד בן ציון וקס העיד ש "ואז הזמנתי את אחי עו"ד דן וקס לחדר, הקראנו לה את הצוואה שוב ובגלל שהיא הייתה די מבוגרת אמרתי לה "תשימי לב את נותנת הכל לא., מצווה הכל לא." (פרוטוקול עמ' 100 ש' 13-15). לעומתו העיד אחיו, עו"ד דן וקס "כשאני אישרתי שהיא חתמה בנוכחותי לא עלה כלל הנושא של הנישול...הקראנו לה את הצוואה והיא אמרה שזה רצונה והיא חתמה. ש. לא הוסבר הוקרא? ת. הוקרא" (פרוטוקול עמ' 9 ש' 8-10).

8. כך נטען על ידי המתנגדת שבמבחן התלות עלה, כי המנוחה לא ידעה להתמצא בזמן, לא ידעה את גילה. גם בחוות הדעת שהוגשה מטעם התובעת, בדיקה שנערכה על ידי ד"ר דרימר ביום 10/09/2002 עולה שהמנוחה היא בעלת "התמצאות חלקית בזמן" ועם "זיכרון מעט ירוד". עוד הסתמכה המתנגדת והפנתה לחוות הדעת שהוצגו בהליך שהתנהל בפני השופט בוקובסקי: חוות הדעת של ד"ר חבר אשר מונה על ידי שירותי הרווחה בעירית xxx ופרופ' מלמד שמונה על ידי כבוד השופט בוקובסקי.

9. מתוך מגמה לבסס את טענותיה, הן לעניין השפעה בלתי הוגנת והן להיותה של המנוחה בלתי כשירה לחתום על צוואה בשל מצבה הקוגניטיבי הפנתה המתנגדת להליכים שפורטו לעיל ובעיקר להליך שהתקיים בפני כבוד השופט בוקובסקי בשאלת הבקשה למינוי אפוטרופוס למנוחה ולעת ההיא. מתוך הדברים יובאו הפניות מייצגות בלבד.

            9.1        המתנגדת מפנה לחוות דעתו של ד"ר חבר מיום 02/03/2005 הקובע שהתובעת לא

אפשרה הבדיקה וזו התקיימה תחת ליווי משטרתי ובעקבותיה קבע ד"ר חבר ש "...מבחינה אבחנתית מדובר בcognitive disorder  קרוב לוודאי על רקע דמנטי".

9.2     המתנגדת הפנתה לחוות דעתו של פרופ' מלמד  מיום 05/01/2006 בה נכתב: "עיקר

הפגיעה היא קוגניטיבית העובדה שהיא טולטלה בין דירתה לדירה של א. אשר לפי דיווח פקידת הסעד אינה מתאימה למגוריה, וכן חוסר יכולתה להתמודד עם הנושא המשפטי ועם ביקורי בית של פקידת הסעד ועם קבלת עזרה של מטפלת באופן עצמאי, מעלה את החשש שהיא חסרת ישע גם בנושא זה...".

9.3        המתנגדת הפנתה לדברי כבוד השופט בוקובסקי אשר קבע בפסק דינו (30/07/2008) ש "... החסויה תלויה לחלוטין בא. ואינה יכולה לעשות שום פעולה מתוך רצון חופשי... החסויה מנותקת כיום מכל בני משפחתה פרט לא....בשיחתי עם החסויה התרשמתי כי היא אינה מודעת כלל לכל הפעולות שנעשו ברכושה כמפורט לעיל". כן קבע כבוד השופט בוקובסקי ש "...תלות מוחלטת זו של החסויה בא., ומאידך שליטתה המוחלטת של א. בחסויה, באות לידי ביטוי, בין היתר, בבידודה של החסויה מכל גורם מקצועי וטיפולי וכן מבני משפחתה, הודגשו בכל חוות הדעת הרפואיות ובתסקירים".

9.4        עוד הפנתה המתנגדת לדברי כבוד השופט בוקובסקי בפסק דינו האמור באשר לבידודה, לעת ההיא, של המנוחה: "א. י. נוקטת בכל האמצעים  על מנת לבודד את החסויה מהעולם החיצוני. כך היא ניתקה אותה מאחותה, וכך היא ניתקה אותה משני אחיה של החסויה... אין לי ספק שמי שמנהל את העניינים זו גב' א. והחסויה תלויה בה לחלוטין".

            9.5        המתנגדת הפנתה לתסקיר של האגף לשירותים חברתיים בעירית xxx  מיום

19/04/2005 "...הקשישה נתונה למרותה של הבת ומפחדת ממנה ולא יכולה לעשות שום דבר ללא ידיעת הבת וללא הסכמתה".

9.6        המתנגדת הפנתה לכך שהאפוטרופא שמונתה על ידי בית המשפט פיטרה את המטפלת וא. שבה והעסיקה אותה באופן פרטי בניגוד לעמדת האפוטרופא הממונית כפי שהדברים משתקפים בפסק דינו של כבוד השופט בוקובסקי: "א. התעלמה מהמלצת שירותי הרווחה להחלפת המטפלת של החסויה  הגב' ז. ש.... מהאמור עולה ברורות, כי א. מעדיפה להעסיק את המטפלת גב' ש. באופן עצמאי מפני שהיא משתפת איתה פעולה ומסייעת לה לבודד את החסויה גם משירותי הרווחה והגורמים המוסמכים לפקח על החסויה...וזאת גם במחיר ויתור על כספים המגיעים לחסויה מהמל"ל ...התנהלותה של א. נובעת ממניעים אינטרסנטיים שלה והעיקריים שבהם לבודד החסויה ולנטרל את שרותי הרווחה ולמנוע מהם לעקוב אחר מצבה של החסויה והטיפול בה".

עיקר טענות המבקשת:

10. ההתנגדות הוגשה מתוך קנאה של המתנגדת במבקשת ללא כל בסיס עובדתי או משפטי.

10.1      למועד עריכת הצוואה הייתה המנוחה כשירה. לא הובאה ולו ראשית ראיה לסתור

זאת. כך אף לא הובאה כל ראשית ראיה להשפעה בלתי הוגנת שכן המתנגדת סמכה טענותיה על אירועים אשר ראשיתם בשנת 2005 כשנתיים וחצי לאחר עריכת הצוואה.

10.2      אין ליצור קשר בין החתימה על מסמכי המתנה של המנוחה מכוחם הועברה למבקשת דירתה של המנוחה בxxx ותכניות החיסכון של המנוחה אשר עברו אל המבקשת לבין השאלה המונחת לפני בית המשפט בדבר כשרות הצוואה.

10.3      לא הופעל על המנוחה כל לחץ ו/או השפעה לערוך את הצוואה כלשונה והצוואה היא ביטוי לרצונה של המנוחה אשר אהבה את המבקשת ובנה.

10.4      המבקשת הפנתה לחוות דעת של הפסיכיאטרית ד"ר טלי דרימר אשר נשכרה על ידי המבקשת אשר נתנה חוות דעת ביום 10/09/2002 ביחס לכשרותה של המנוחה לצוות. חוות דעת זו הוגשה במסגרת ההליך בבית משפט לענייני משפחה בראשל"צ. כך, מאחר וד"ר דרימר חיה בחו"ל לא ניתן היה לאתרה ולזמנה לדיון, אך יש לראות בחוות דעתה כמחייבת שכן נכתב בה "דין תעודה זו כשהיא חתומה על ידי כדין עדות בשבועה שנתתי בבית המשפט". 

10.5      גם במבחן התלות אין כדי לסייע למתנגדת. הראיה, לטעמה, מצויה בעדותו של פרופ' ברק בפני בית משפט זה שהעיד בהתייחסו לדו"ח התלות בביטול וטען שהעו"ס עורכת הדו"ח "אינה מבינה דבר וחצי בבדיקה קוגניטיבית".

11. מבלי לגרוע באמור הרי שהעדים מטעם המתנגדת נמצאו בלתי אמינים ו/או בלתי רלוונטיים.

            11.1      פרופ' מלמד אשר מונה על ידי כבוד השופט בוקובסקי אינו פסיכוגריאטר וחוות

דעתו התייחסה למינוי אפוטרופוס שהוא הליך שונה מכתיבת צוואה.

            11.2      ד"ר חבר, שמונה על ידי שירותי הרווחה בעירית xxx ערך חוות דעתו במשוא

פנים  ובדק את המנוחה כשהיא מפוחדת וחרדה. הבדיקה נערכה בחסות המשטרה. כן נטען שד"ר חבר הודה שלא ערך למנוחה מבחן מיני מנטל.

            11.3      העו"ס הגב' מ. מ. לא הגיעה להעיד ואלו העו"ס גב' נ. כ. מי שעבדה

עם המנוחה 3 חודשים הגיעה לדיון ללא מסמכים ואף לא צירפה כפי שנתבקשה את כתב המינוי של ד"ר  חבר.

            11.4      עו"ד ליאת נח, האפוטרופא הממונית מ"שי" אפוטרופסות, לא ביקרה את המנוחה.

התברר שבעבר שימשה עו"ד נח אפוטרופא לאמו של ד"ר חבר. כך באה המתנגדת חשבון עם התנהלותה, לכאורה, של עו"ד נח בדרך הטיפול, לכאורה,  במנוחה  משך השנים בה שימשה אפוטרופא למנוחה. 

דיון והכרעה:

12. התנגדות המתנגדת נסמכת על שני אדנים: האחד, חוסר הכשרות הקוגניטיבית של המנוחה לצוות והשני, השפעה בלתי הוגנת של המבקשת על המנוחה בעריכת הצוואה – השפעה שהביאה לעריכת צוואה שאינה משקפת את רצון המנוחה.

            חוסר כשרות לצוות:

13. כל אדם רשאי לבצע כל פעולה משפטית אלא אם נשללה ממנו הזכות לעשות כן מכוח חוק או פסק דין של בית המשפט. "מכאן צוואה כפעולה משפטית, מותרת היא לעשיה לכל אדם אלא אם כשרותו נשללה ממנו... בשלילת הכושר לצוות יש משום פגיעה בכבוד האדם וחירותו ועל כן אין די בהעלאת ספיקות גרידא כדי לעמוד בנטל השכנוע המוטל על הטוען לחוסר כשרות לצוות". (שאול שוחט, פגמים בצוואות (מהדורה שנייה-2001) (להלן: "שוחט") עמ' 47).

14. סעיף 26 לחוק הירושה התשכ"ה-1965 קובע: "צוואה שנעשתה על ידי קטין או על ידי מי שהוכרז פסול דין או שנעשתה בשעה שהמצווה לא ידע להבחין בטיבה של צוואה בטלה".

15. לצורך הקביעה האם המצווה היה בעל כשרות לצוות יש לוודא, כי בעת הציווי, החתימה על שטר הצוואה, יהיה המצווה צלול ויפרש נכונה את המציאות הסובבת אותו. (שוחט, עמ' 53).

16. על מנת להוכיח את הטענה שהמצווה לא ידע להבחין בטיבה של צוואה, יש להסתייע בחוות

דעת רפואית או חוות דעת אחרה שיש בה להעיד על מצבו הנפשי של המצווה בשעת עריכת הצוואה. (שם).

17. "ככלל, מוטל נטל השכנוע על בעל דין המתנגד לקיום הצוואה. ... צוואה שנערכה בעדים - חזקה עליה כי היא כשרה ועל הטוען אחרת מוטל הנטל להוכיח כי פסולה היא, וכי אין בה כדי להביא לכלל ביטוי את רצונו האמיתי והחופשי של המצווה."

(ע"א 2098/97 בוסקילה נ' בוסקילה פ"ד נה (3) 837 (30/04/2001) בעמ' 849).

18. הנטל להוכיח שהמנוחה לא הייתה כשירה קוגניטיבית לעריכת הצוואה הוא על המתנגדת. זו האחרונה לא ביקשה מינויו של מומחה רפואי אשר יבחן את מצבה הרפואי המשתקף, לטענתה, במסמכים הרפואיים לעת החתימה על הצוואה. המתנגדת הסתמכה באדן זה של התנגדותה בעיקר על מבחן התלות שהוכן, כאמור, על ידי המל"ל  ביום 25/03/2002, וכן על חוות דעת רפואיות אשר הוכנו בשלב מאוחר יותר, במסגרת ההליך שהתנהל בבית משפט לענייני משפחה בראשל"צ כ- שנתיים וחצי מאוחר למועד חתימת הצוואה.

19. כמות ההוכחה הנדרשת לצורך העלאת טענת אי כשרותו של מצווה "...אינה עניין של מה בכך וכדי לעמוד בנטל אין די בהעלאת ספיקות גרידא" ( שוחט, עמ' 54).

20. הגם שהנטל לבקש את חוות הדעת הרפואית, כאמור, רבץ לפתחה של המתנגדת היא לא ביקשה מינויו של מומחה רפואי. משחשתי שיקשה עלי לכתוב את פסק הדין באופן נקי מספקות ללא חוות דעת רפואית, במיוחד לאור שפע המסמכים שהיו לפני מההליכים שהתקיימו בערכאות השונות בחייה של המנוחה, הוריתי על מינוי מומחה מטעם בית המשפט. בהחלטתי מיום 14/6/16 מיניתי את ד"ר ירחמיאל ברבר, רופא פסיכיאטר המשמש גם כיועץ פסיכוגריאטר, כמומחה מטעם בית המשפט (להלן: "המומחה"). מינוי המומחה לאחר הגשת הסיכומים ולעת כתיבת פסק הדין נעשתה מכוח תקנה 258 י"ב לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 וחרף התנגדותה של א.. בקשת רשות ערעור על החלטתי הדוחה עיכוב ביצוע מינוי המומחה נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי ביום 13/07/16 (רמ"ש 26716-07-16), מפי כבוד השופט שאול שוחט.

            בגלגול שלישי נדחו טענותיה של א. בהחלטה של כבוד השופטת דפנה ברק ארז מיום 21/07/16 במסגרת בע"מ 5738/18.

21. תכליתו של חוק הירושה הוא קיום רצון הנפטר. "ביסוד הצוואה עומד רצונו של המצווה, בלא שקיימת ציפייה של היורשים (או של אחרים) שיש להגן עליה. אין הסתמכות שיש להביאה בחשבון. ייחוד זה של הצוואה מוביל למסקנה, כי אם המצווה אמר את דברו וחילק את רכושו, יש לכבד רצון זה ... "יכול אדם לעשות שקר בנפשו בכל ימי חייו: לגנוב, לגזול, לשדוד, לרמות ... אולם משישב לכתוב את צוואתו, מיד הוא משלים עם העולם ועם עצמו. הוא עורך מעין חשבון הנפש בינו לבין עצמו, ובינו לבין קונו והצוואה היא המאזן הסופי, הסיכום הכללי של מעשי חייו, בחומר וברוח". (אהרון ברק פרשנות במשפט (כרך 5, פרשנות הצוואה) (2001) (להלן: "ברק") עמ' 58).

 "כיבוד רצון המת הוא ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי ונגזרת מזכות הקניין, אשר מאפשרת לבעל הזכות לפעול ברכושו כרצונו (ברק, עמ' 59).

            "אומד דעת המצווה הוא "מלכת הצוואה" ו"כוכב הצפון" המצריך אותנו בהבנתה. לאומד דעתו של המצווה – לכוונתו, לרצונו האמתי יש לתת משקל מכריע בפרשנות הצוואה. הוא "עיקר העיקרים והוא בריח התיכון". הוא "רעיון העל של חוק ירושה", הוא "מצוות על", הוא "ראשון בין נעלים", הוא "קו היסוד" ו"קו מנחה", הוא "מעיקר שיטתנו" בפרשנות והוראה. על כן, במאבק העיוני בין התכלית הסובייקטיבית ("אומד דעתו של המצווה") לבין התכלית האובייקטיבית, יד התכלית הסובייקטיבית על העליונה" ( ברק עמ' 59-60; ס' 54 (א) לחוק הירושה; ע"א  2698/92 יונה נ' אדלמן פ"ד מח (3) 275 (29/06/1994)).

22. תכלית זו מתגשמת כשאין כל ספק באמיתות הצוואה ובהיותה משקפת את רצון הנפטר במועד חתימתה. השאלה העולה היא, אם כן, בנסיבותיו של תיק זה האם הצוואה היא צוואתה של המנוחה וככל שכך האם הופעלה עליה השפעה בלתי הוגנת אשר הובילה אותה לכתיבת הצוואה.

23. סעיף 20 לחוק הירושה קובע את הדרישות מן המסמך כדי שיהא צוואה בעדים. הצוואה מושא התביעה היא צוואה בעדים: הצוואה בכתב, נושאת תאריך חתימתה, היא נחתמה בפני שני עדים אשר אישרו שהמצווה הצהירה וחתמה לפניהם. על פניו בצוואה לא נפל פגם צורני. במקרה כזה "חזקה עליה שהיא כשרה ועל התוקף אותה נטל הראיות שהיא פסולה. אין הדבר כך כשיש פגם באחד ממרכיביה –שאז נטל הראיה עובר לצד המבקש את קיומה". (שמואל שילה פירוש לחוק הירושה תשכ"ה -1965 (כרך ראשון-1965) (להלן: "שילה") עמ' 191); ע"א 3186/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' נאק ( 11.01.98)) .

24. במסקנת חוות דעתו מיום 28/08/16 קבע המומחה: "כך שלאור המסמכים שעמדו בפני (לא בדקתי כמובן את המנוחה) לא מצאתי בעיה נפשית ו/או קוגניטיבית שעלולה הייתה לפגום בהבנתה של המנוחה להבין ולחתום על הצוואה בתאריך 27/11/02".

25. לאחר שיגור שאלות הבהרה למומחה, עמד המומחה ביום 16/02/17 לחקירה נגדית אשר לא הצליחה לקעקע את חוות דעתו. נהפוך הוא. המומחה שב על עמדתו שלא הוצג לא כל מסמך רפואי אשר יכול להעיד על בעיה קוגניטיבית של המנוחה במועד החתימה על הצוואה (פרוטוקול עמ' 234 ש' 19-20; עמ' 235 ש' 16-17; ש' 29-30; עמ' 237 ש' 12-13).

            יוער שאיש מב"כ הצדדים לא ביקש להוסיף לסיכומיו בעקבות חקירת המומחה.

26. חוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט היא בעלת מעמד מיוחד ובית המשפט לא יסטה ממנה "...בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן" (ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי (31/12/1988) (סעיף 4 לפסק הדין)).
27. אמנם חוות הדעת של מומחה אשר מונה על ידי בית המשפט היא כלי עזר נוסף בידי השופט"...בבואו להחליט בנושא שאינו בידיעתו השיפוטית. ישנם כמובן תחומים  שבהם בית המשפט יאמץ את חוות הדעת מחוסר אפשרות להגיע לכלל ממצא עצמאי" (שאול שוחט ודוד שאווה סדר הדין בבית משפט לענייני משפחה (2009) עמ' 291).

הוא המקרה שלפני שברי שמהותו מקצוענות שאינה בתחום ידיעתו השיפוטית של בית המשפט.

28. העד הוא רופא מומחה בפסיכיאטריה ויועץ פסיכוגריאטרי בעל ידע וניסיון רב בתחום.

29. כאמור, על מיומנותו ומקצועיותו של ד"ר ברבר אין צורך להכביר במילים. ד"ר ברבר הוא בר סמכא בתחומו. אמינותה של חוות הדעת של המומחה "...תיקבע על-פי מידת השכנוע שהשתכנע בית המשפט מנכונותה ומאמינותה של הדרך שבה הלך העד עד שהגיע למסקנתו, ומהגיונה של המסקנה כשהיא משתזרת במכלול הראיות." (ע"פ 347/88 איוון (ג'והן) דמיאניוק נ' מדינת ישראל – פ"ד, מז(4) 221 (29/07/1993) עמ' 324).

בענייננו, חוות הדעת ועדותו של המומחה היו מנומקות, בהירות, קוהרנטיות ולוגיות, ובהתאם, מידת האמון שמותב זה רוחש לעדותו, אינה מבוטלת. קל וחומר שחוות הדעת ומסקנותיה לא זו בלבד שלא הופרכו, הועמו או נסתרו בחקירתו הנגדית, אלא נהפוך הוא  עדותו של המומחה חיזקה את מסקנותיה. חקירתו הנגדית, לא הצליחה כאמור, לקעקע את ממצאי חוות הדעת.

30. הגם שחוות הדעת אינה משתמעת לשני פנים ער אני לכך שיש הסוברים שניתן לבסס הקביעה בדבר כשרותו של המצווה גם בדרך העדפת עדות אחרת על פני עדות המומחה (ע"א 7506/95 שוורץ נ' בית אולפנא בית אהרון וישראל פ"ד נד (2) 215), שם העדיף בית המשפט את עדות הנוטריון שערך את הצוואה. מובא אצל שוחט עמ' 64).

31. לדידי קביעתו של כבוד השופט בוקובסקי שהמנוחה אינה מודעת לכלל הפעולות שנעשו ברכושה יכולה הייתה להווה את אותה עדות אחרת. כך קבע כבוד השופט בוקובסקי בסעיף 43 לפסק דינו: "אף אני התרשמתי בשיחה שקיימתי עם החסויה  בדיון מיום 12/07/2005 [כשנתיים וחצי לאחר עריכת הצוואה-מ.ל.] כי היא אינה מודעת לכל הפעולות שנעשו בנכסיה. כך לדוגמא בתחילת שיחתי עמה, החסויה לא הייתה ערה לכך שהדירה אינה רשומה עוד על שמה ורק לאחר שא. הודיעה שהדירה רשומה על שמה כבר 4 שנים חזרה החסויה על דברי א.. כן התרשמתי באופן ברור כי החסויה תלויה לחלוטין בא. ובמוצא פיה ואין ביכולתה לעשות שום פעולה מרצון חופשי".

32. לכאורה, הגיונם של דברים שאם המנוחה לא הייתה מודעת להעברת הדירה אשר חייבה חתימה על ייפוי כוח ותצהירים הרי שהיא לא הייתה מודעת לעריכת הצוואה אשר נחתמה לאחר החתימה על מסמכי העברת דירתה על שם המבקשת. ברם, שתי תובנות עולות מהאמור. האחת, לשונו של כבוד השופט בוקובסקי נוקטת לשון הווה ואינה מתייחסת לעבר, האם וכמה זמן היא אינה מודעת להעברת הנכסים על שמה. התובנה השנייה, מצבה הקוגניטיבי של המנוחה יכול היה להשתנות משך חלוף הזמן ממועד החתימה על הצוואה ועד למועד הדיון בו נאמרו דברי המנוחה לפני כבוד השופט בוקובסקי. תובנה זו אף קיבלה ביטוי בחוות הדעת הרפואיות לעת ההיא, שחלק מהחתומים עליהן העידו לפני (ראו לעניין זה גם הפסיקה המובאת בה"ש 12 אצל שוחט עמ' 53).

33. מסע הלבטים אם להעדיף עדות המומחה על פני העדויות הנסיבתיות לא תם.

34. משעה שעו"ד בן ציון וקס היה ער לכך שמדובר בצוואה בעלת אופי חריג שבו הקנתה המנוחה את כל רכושה לא. – אם לא כן, אם היה נוסח הצוואה עניין שבשגרה, הוא לא היה  מדגיש שהסב שימת ליבה למשמעות פעולתה בצוואה -  היה על עו"ד וקס לנהוג משנה זהירות ולבקש חוות דעת רפואית בלתי תלויה אשר תעיד על מצבה הרפואי. כך, אף אם הוצגה לו חוות הדעת של ד"ר טלי דרימר, מי שנשכרה על ידי לקוחתו, המבקשת, טענה שלא הועלתה על ידו, הרי שמהכתוב באותה חוות דעת הייתה צריכה להידלק נורת אזהרה לצורך בחוות דעת עדכנית.

אמנם תפקידו של עורך דין בעריכת צוואה מצטמצם לפעולה טכנית של עריכה וניסוח "...אולם בנסיבות שבהם מתעוררים חשש באשר לכושרו של המצווה חשש לקיום השפעה בלתי הוגנת או כל חשש לפגם ברצונו החופשי וכאשר התוכן של הצוואה הוא על פניו חריג או בעל תוצאה בלתי שגרתית ויוצאת דופן, ראוי שיקיים בירור מפורש כדי לוודא שהמצווה אכן מבין את משמעות הצוואה ורוצה בה" ( שוחט, עמ' 368). בירור שכזה לא נערך על ידי עו"ד וקס.

35. חשיבות עריכת בדיקה רפואית לאנשים מבוגרים למועד עריכת הצוואה אינה זקוקה עוד להבהרה והסבר ואלו חקוקים עלי פסיקה. יחד עם זאת מצאתי להביא מדברי פרופ' ברק אשר העיד מטעם המבקשת. בחקירתו הראשית נשאל פרופ' ברק האם לאור קביעתו בשנת 2005 שהמנוחה הייתה כשירה ניתן להניח שכך היה בשנת 2002. תשובתו של פרופ' ברק הייתה: "ממש לא...יכול להיות שבשנת 2002, הספקולציות הן אינסופיות, יכול להיות שבשנת 2002 בשל מחלה גופנית או אחרת, למשל, הגברת רשמתי סובלת מקרצינומה של השד, נתגלתה גרורה במוחה ורק לאחר הרחקת הגרורה היא חוזרת להיות צלולה. איך אני יכול לדעת? ...יכול להיות שהיא קיבלה תרופה  כזו או אחרת שהשפיעה על צלילותה יכול להיות שהייתה מיובשת כי לא שתתה מספיק וסבלה מתסמונת של היפונתרמיה וכן הלאה וכן הלאה" (פרוטוקול עמ' 29 ש' 18- עמ' 30 ש' 10).   

36. זאת, ועוד במקרה שלפני יש הלימה בין חוות הדעת לעדותם של עדי הצוואה אשר העידו שהמנוחה הייתה צלולה, הצוואה הוסברה לה והיא אישרה שזו צוואתה. עדותם זו של עדי הצוואה לא הוזמה. עו"ד דן וקס העיד שהצוואה הוקראה למנוחה והיא אשרה שזה רצונה וחתמה עליה (פרוטוקול עמ' 9 ש' 15-24). עו"ד בן ציון וקס העיד שהציווי הוא מפיה של המנוחה (פרוטוקול עמ' 98 ש' 7-18 וכן עמ' 100 ש' 9-20). אין בידי לקבל הטענה של המתנגדת לסתירה בעדויותיהם של העדים לצוואה (סעיף 12 לסיכומי המתנגדת) מכוחה נטען שעו"ד בן ציון וקס העיד שווידא עם המנוחה טרם החתימה שהיא מבינה שהיא מעבירה את כל רכושה לא. ולעומתו עו"ד דן וקס אשר נכח באותו מעמד העיד שהנושא לא עלה כלל. אלא שהתשובה מצויה בעדותו של עו"ד דן וקס שהצוואה הוקראה למנוחה, היא אשרה את תוכנה וחתמה עליה. (פרוטוקול עמ' 9 ש' 8-22).

37. לסיכומו של פרק זה יאמר שהמתנגדת לא הרימה את הנטל לשלול את כשרותה של המנוחה לצוות במועד עריכת הצוואה.

38. לאור האמור לעיל אני קובע שחוות הדעת של המומחה מקובלת עלי.

השפעה בלתי הוגנת:

39. האדן השני עליו נסמכת המתנגדת בהתנגדותה הוא השפעה בלתי הוגנת של המבקשת על עריכת הצוואה.

40. סעיף 30 (א) לחוק הירושה קובע: "הוראת צוואה שנעשתה מחמת אונס, איום, השפעה בלתי הוגנת, תחבולה או תרמית - בטלה".
41. השפעה בלתי הוגנת היא אותה השפעה אשר יש בה כדי לשנות או להסיט את רצונו החופשי של המצווה. אין זה משנה אם המשפיע נהנה משיבוש זה ברצונו של המצווה אם לאו. (שמואל שילה פירוש לחוק הירושה ( 1995) עמ' 270; ע"א 4902/91 גודמן נ' מוסאייף פ"ד מט(2) 441, 448-450).
42. "השופט חשין בע"א 5185/93 היועמ"ש נ' מרום מבהיר כי עניינו של החוק הוא בהשפעה בלתי הוגנת לאמור בהשפעה שאינה השפעה שגרתית מעשה יום יום אלא בהשפעה בה יש מרכיב של אי הגינות על פי המושגים החברתיים מוסריים שלנו. לדבריו המושג אי הגינות הוא מושג מסגרת, ותוכנו ימצא בהכרעות אינדיבידואליות שתעשנה מעת לעת ..." (שוחט  עמ' 224). 
43. הצוואה שלפני תקינה על פי מראה ולא נפל בה פגם צורני כלשהו. הנטל להוכחת הטענה של השפעה בלתי הוגנת ממועד חקיקת חוק הירושה מונח לפתחו של הטוען לקיומה של אותה השפעה (שילה, עמ' 270).  הוכחת טענה של השפעה בלתי הוגנת אינה קלה ולא אחת דרך ההוכחה היא על ידי סתירת החזקה שהצוואה משקפת את רצונו האמיתי של המצווה והעברת הנטל לטוען לקיום הצוואה. (שילה, עמ' 271).

אותם מעשים היכולים להיחשב בגדרה של השפעה בלתי הוגנת צריכים להתרחש, דרך כלל,  בתקופה שטרם חתימת הצוואה וכן שהצוואה הייתה פועל יוצא של אותה השפעה (שוחט עמ' 230) . דרך כלל אמרנו. על כך להלן.

44. בפרשת מרום נקבע: "על המתנגד לקיום הצוואה להוכיח קיומן של נסיבות מיוחדות היוצרות חזקה עובדתית בדבר השפעה בלתי הוגנת, או אז עובר אל המבקש את קיום הצוואה נטל השכנוע לסתור את החזקה העובדתית כי הייתה השפעה בלתי הוגנת שפעלה לעריכת הצוואה, ואם אין הוא מרים נטל זה כי אז נותרת החזקה העובדתית בעינה, והכף מוכרעת לטובת המתנגד". (שאול שוחט פגמים בצוואות (מהדורה שלישית -2016) (להלן: "שוחט 2") עמ' 201).

45. עוד נקבע שיש לקיים צוואה אם בית המשפט לא השתכנע ממכלול הראיות שהוצגו ומשקלן שהצוואה אכן נכתבה תחת השפעה בלתי הוגנת (שוחט 2, עמ' 203).
46. בפסק הדין בדנ"א 1516/95 הניח כבוד השופט מצא את אמות המידה לצורך בחינתה של השפעה בלתי הוגנת וקבע מספר מבחנים לצורך כך: מבחן התלות והעצמאות; מבחן תלות וסיוע; מבחן קשרי המצווה עם אחרים ומבחן נסיבות עריכת הצוואה. (דנ"א 1516/95 מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד נ(3) 341, 344).
47. לעת הזו נראה שאין עוד צורך להרחיב במהותם של מבחנים אלו אשר נדונו בפסיקה של הערכאות השונות ומהותם של מבחנים אלו נהירה.
48. בתובענה שלפני לא הצליחה המתנגדת להניח את התשתית לביסוס טענתה לקיומה של השפעה בלתי הוגנת עובר לחתימת הצוואה. המתנגדת הפנתה אמנם למבחן התלות (נספח א' להתנגדות וראו סעיף 16 לסיכומי המתנגדת) - בדיקה אשר נערכה בנוכחות הבת א., וכעולה ממנה ניכרת נוכחותה הבלתי מסויגת של הבת א. בחיי המנוחה. הבת א. שהתה כ- 5 שעות מדי יום אצל האם המנוחה. כך, מתן התשובות והמענה לשאלות העו"ס על ידי א. תוך הפניית הבסיס לחלק מחולייה של המנוחה בקשר שיש לה עם הבת הבכורה, ש. מעידים על אותה שליטה, מעורבות והשפעה מגמתית.
49. ברם, עורכת הבדיקה לא זומנה על ידי המתנגדת לעדות ולא ניתן הסבר מניח את הדעת לאי התייצבותה להעיד. אמנם, לדיון זומנה עו"ס מהמחלקה לשירותים חברתיים בעירית xxx הגב' נ. כ., אך זו, כאמור, לא ערכה המבחן ועדותה התייחסה לתקופה המאוחרת לחתימה על הצוואה.
50. הפניתי לסעיף 16 לסיכומי המתנגדת ועיון בו מלמד שמבחן התלות לא הובא על ידי המתנגדת לצורך השפעה בלתי הוגנת, אלא להציג המנוחה כחסרת כשרות לצוות.
51. כאמור, מהות אבני הבוחן שנקבעו בפסק דין מרום דנ"א 1516/95 אינן זקוקות עוד להבהרה. (לניתוח מבחניו של כבוד השופט מצא בפרשת מרום ראו אצל שוחט עמ' 226-227) הגם שכך מצאתי לפרט את אי עמידתה של המתנגדת במבחניו של פסק הדין בפרשת מרום בקציר האומר. אאיר ואעיר בהקשר זה :

51.1      מבחן התלות והעצמאות הינו מבחן במסגרתו בוחן בית המשפט האם בתקופה הרלוונטית לעשיית הצוואה ובמיוחד במועד עריכתה, הייתה המצווה "עצמאית" מבחינה פיזית ומבחינה שכלית, הכרתית. עם זאת, אפשר שעצמאותו השכלית-הכרתית של המצווה "...תחפה על תלותו הפיזית ותוביל למסקנה כי חוסר העצמאות /התלות לא גרעה כלל מעצמאותו" (שוחט, עמ' 226).

התקופה הרלוונטית הינה התקופה שקדמה ליום עריכת הצוואה. לעיל הוכרעה השאלה בדבר כשרותה הקוגניטיבית של המנוחה לצוות ולא הונחה ראיה כלשהי המעידה על היותה של המנוחה תלויה ובלתי עצמאית. (ע"א 2500/93 שטיינר נ' המפעל לעזרה הדדית של ארגון עולי מרכז אירופה ואח', פ"ד נ(3), 338, (04/09/96) בעמ' 344).

51.2        מבחן התלות והסיוע -  מתמקד בשאלה אם הקשר שהתקיים בין המצווה לבין הנהנה התבסס על מתן הסיוע שהמצווה נזקק לו. "אם היה זה הנהנה, אשר סייע למצווה להתגבר על קשייו ומגבלותיו, ייטה בית-המשפט לקבוע שהמצווה היה תלוי בנהנה" (שוחט עמ' 227). במקרה שלפני לא הוכח קיומה של תלות של המנוחה במבקשת צו קיום הצוואה לעת עריכתה. המתנגדת טענה שהמנוחה הייתה בודדה בזמן עריכת הצוואה (פרוטוקול עמ' 225 ש' 13). ברם, אף האמור שם מתייחס לתקופה שלאחר עריכת הצוואה. מנגד העידו העדות מטעם א. שהמנוחה לקחה חלק באירועים משפחתיים וחברתיים (פרוטוקול עמ' 17 ש' 21-31; עמ' 18 ש' 2-13;  עמ' 6 ש' 8-14; עמ'  7 ש' 21-28).

51.3          מבחן הקשרים החברתיים – מבחן זה בוחן את היקף הקשרים שקיימה המצווה עם אחרים זולת הנהנה ואת מידתם. "...ככל שיתברר כי בתקופה הרלוונטית לעריכת הצוואה, היה המצווה מנותק לחלוטין מאנשים אחרים, או שקשריו עם אחרים היו מועטים ונדירים, תתחזק ההנחה שהמצווה אכן הייתה תלויה בנהנה" (שוחט בעמ' 227). זהו  מבחן משנה שנועד להכריע על מידת התלות של המצווה בנהנה (ת.ע. (ת"א) 5690/99 עזבון המנוח ש.י ז"ל נ' ש.ר. (05/09/2006)). במקרה שלפנינו לא הוכח כי התקיים נתק בין המנוחה לבין חבריה ובני משפחתה, עובר לעריכת הצוואה.

51.4          מבחן נסיבות עריכת הצוואה -  מבחן זה מתמקד בנסיבות עריכת הצוואה ובמידת מעורבות הנהנה בעריכתה. אפשר שמעורבות הנהנה לא תגיע עד כדי לקיחת חלק בעריכת הצוואה, אך תהווה ראיה לכאורה להשפעה בלתי הוגנת על המצווה, "...או, למצער, שיקול רלוונטי להקמת חזקה בדבר קיומה של השפעה כזאת עליו" (שוחט, עמ' 227).

51.5          רשימה אינה רשימה סגורה.

52. זה המקום להדגיש שהעברת הדירה שהייתה בבעלות המנוחה והכספים אשר נמשכו מחשבונה על ידי א., במתנה כנטען, בוצעו בטרם עריכת הצוואה. מצאתי להדגיש זאת הגם ששאלת העברת הדירה והעברת הכספים לא. ובנה נדונה בהליכים שהתקיימו בבית המשפט לענייני משפחה בראשון לציון ובערכאות נוספות. על קביעותיהן של ערכאות אלו, ובית המשפט העליון בכללן, אשר יש בהן להשליך על פסק דין זה אדון להלן.
53. שנינו לעיל שדרך כלל צריכה המסכת הנסיבתית להצביע על השפעה בלתי הוגנת טרם עריכת הצוואה. לא בכדי כך שנינו. יחד עם זאת, בע"א 157/89 נקבע "...אמנם כדי לפסול צוואה יש להוכיח, כי השפעה בלתי הוגנת קדמה לעריכת הצוואה וכי הצוואה היא פועל יוצא של אותה השפעה אסורה. ...ברם, לאור הנסיבות כולן ואף-על-פי שהראיות הישירות הן ברובן לגבי התקופה שלאחר עריכת הצוואה, מצביעות הראיות, כי השפעתו המתמשכת והבלתי הוגנת...הייתה עוד בטרם עריכת צוואה, בבחינת אחרית המלמד ומשליך גם על ראשית, לא ניתן להצביע על נקודת זמן ספציפית ...אשר בה בדיוק החלה השפעתו הבלתי הוגנת וברור שמשך השנים... הלכה וקיבלה השפעה זו משנה תוקף. ...הראיות לתלות הכמעט טוטאלית של המנוחה במערער וכפיה בה נהג המערער במנוחה בדרך ליצירת תלות זו מתייחסת לאורח החיים בבית המנוחה. מראיות אלה ניתן להסיק, כי אורח חיים זה  החל עוד בטרם עריכת הצוואה" (ע"א 157/89  מנחם ששון נ' מרים מרזב  פ"ד מו (2)209 (29/03/92) עמ' 213).
54. דברים אלו הולמים ומשקפים את המקרה שלפנינו. אמנם נכון שלא הוצגו ראיות ישירות לקיומה של השפעה בלתי הוגנת עובר לעריכת הצוואה כמובא לעיל, אך בשנים שלאחר עריכת הצוואה קבעו בתי המשפט בשלוש ערכאות ובהליכים שונים את תלותה המוחלטת של המנוחה בא.. אביא את חלקם להלן.
55. בדיון שהתקיים בפני כבוד השופט קסירר בבית משפט השלום בראשון לציון במסגרת בש"א (ראשל"צ) 5008/04 בה הגישה המנוחה בקשה לצו הגנה, לכאורה, כנגד ש., קבע כבוד השופט קסירר בהחלטתו מיום 26/10/04 (נספח ו' להתנגדות): "משום גילה של המבקשת, שוחחתי עמה ועיקרי הנתונים העולים הם שהיא אינה יודעת על שום מה היא בבית המשפט, מי הזמינה ולמה ובהתייחסות לתיק הבקשה שכנראה נכתבה על ידי בתה א. – נראה כי תוכנה לא בא מפיה ולא על דעתה".

 בהחלטה נוספת בתיק זה (מיום 10/01/2005, נספח ז' להתנגדות) נקבע על ידי כבוד השופט קסירר: "...בתסקיר  מיום 23.12.2004  כי על המבקשת לעבור איבחון פסיכוגריאטרי אשר יקבע את כשירותה המשפטית ואת היזקוקתה למינוי אפוטרופוס על מנת לקבוע את טובתה בהתנהלותה מול בנותיה, ולניהול הכספים שברשותה. להמשך הדיונים לא התייצבה המבקשת. מהודעת פקה"ס מיום 3.1.2005 עולה כי המשך הטיפול סוכל בשל אי שיתוף פעולה עם הגב' א. י. שהיא בתה של המבקשת אשר הגישה בשמה את הבקשה. ... בנסיבות האמורות יש לסיים את ההליך ואין עוד למנוע מהמשיבה [ש. – מ.ל] קיום קשר עם המבקשת, אמה, בכל דרך...".

56. כך בהחלטתו של כבוד השופט בוקובסקי מיום 17/02/2006 (נספח ח' להתנגדות) במסגרת בש"א (ראשל"צ) 5656/05  קבע כבוד השופט בוקובסקי באופן שאינו משתמע לשתי פנים ובזו הלשון:

"ברצוני לציין כי ההליכים המתקיימים בפני תקופה ממושכת ולאור החומר שהונח בפני והתרשמותי שלי הגעתי למסקנה כי גב' א. י. נוקטת בכל האמצעים על מנת לבודד את החסויה מהעולם החיצוני. כך היא ניתקה אותה מאחותה, וכך היא ניתקה אותה משני אחיה של החסויה. היא גם נקטה באמצעים למנוע את בדיקת החסויה ע"י מומחה מטעם ביהמ"ש, כך שביהמ"ש הסתמך בהחלטתו על בדיקות שנערכו לחסויה ביוזמתה של גב' א. י., גם אם היא מנסה להסתתר מאחורי גבה של החסויה ו/או ב"כ הקודם של החסויה. אין לי ספק שמי שמנהל את העניינים זו גב' א. י. והחסויה תלויה בה לחלוטין. בנסיבות אלה טוב ששירותי הרווחה עומדים על המשמר ומנסים לשמור על האינטרסים של החסויה".   

יוער בהקשר זה, שכעולה מהדברים הברורים של כבוד השופט בוקובסקי עולה תובנה ברורה שלא זו בלבד שהמנוחה הייתה תלויה בא. תלות מוחלטת ונתונה להשפעתה,  אלא שא. פעלה בניגוד לאינטרסים של המנוחה ונדרשה למנוחה הגנה של שירותי הרווחה. מצאתי לשוב ולהדגיש שלעת הזו המנוחה רוקנה מנכסיה ואלו הועברו לא. ולבנה.

57. מסכת הקביעות לא תמה. בהחלטה נוספת של כבוד השופט בוקובסקי מיום 16/04/2006 במסגרת תמ"ש (ראשל"צ) 7381/05 נקבע:

            "כמו כן התרשמתי באופן ברור ביותר, הן בדיון הנ"ל, והן במהלך הדיונים הנוספים שהתקיימו בפני, ומהחומר הרב שהונח בפני, כי החסויה תלויה לחלוטין בא. ואינה יכולה לעשות כל פעולה מתוך רצון חופשי. אציין כי החסויה טולטלה ע"י א. מדירתה בxxx לדירת א. ב-X, דירה שהייתה מוזנחת ולא מותאמת לצרכיה...כמו כן נותקה החסויה מהקשר עם ש., כמו גם עם בני משפחתה האחרים שאיתם היתה בקשר טוב לפני כן, כך שכיום המצב הינו שהחסויה מנותקת מכל בני משפחתה פרט לבת א.. ... כיום הודיע עו"ד לוי כי הוא מייצג הן את החסויה והן את א. [בניגוד לעו"ד טופז ב"כ הקודם שטען שייצג רק את החסויה, הגם שהיכרותם דרך א. כדברי החסויה- מ.ל]  וזאת על אף שלכאורה יש ניגוד אינטרסים בין א. לחסוי, מפני שאם אכן החסויה העבירה את כל רכושה לא., בתקופה שהיא זקוקה לאפוטרופוס...". יוזכר שהדירה וכספה של החסויה הועברו טרם עריכת הצוואה.

58. תמונת מצב זהה עולה גם מבקשת האפוטרופוס, לעת ההיא, של המנוחה "שי" אפוטרופסות וטיפול בחסויים בע"מ אשר פנתה לבית המשפט בבש"א 3808/06 בתמ"ש (ראשל"צ) 7381/05 וכעולה מהבקשה מצטיירת, כאמור, תמונה ממנה החסויה לא ידעה על העברת רכושה לא., בידודה של החסויה, ניגוד העניינים שבין א. למנוחה וכיוצא בכך (נספח י' להתנגדות). 

59. הגם שדי בכך כדי לראות במנוחה כמי שכל פעולותיה לרבות הצוואה נעשו על פי תכתיביה של א. לא נגמרו הקביעות השזורות במסמכים התומכים בהתנגדות.

60. כפי שהובאו הדברים לעיל קבע השופט בוקובסקי שהמנוחה תלויה כל כולה בא.. בסעיף 74 לפסק דינו שניתן ביום 30/07/2008 בתמ"ש (ראשל"צ) 7381/05 חזר השופט בוקובסקי על הדברים וקבע "...כן התרשמתי באופן ברור כי החסויה תלויה בא. ובמוצא פיה ואין ביכולתה לעשות שום פעולה מתוך רצון חופשי. היא חזרה מספר פעמים אף מבלי שנשאלה על כך שהיא מעוניינת להעניק לא. את כל רכושה" כבר כאן יש לתמוה ובהקשר של המובא לעיל הרי כבר העניקה את כל רכושה לא., מדוע לא נקטה לשון הווה? אך ממשיך השופט בוקובסקי וקובע: "תלות מוחלטת זו של החסויה בא. ומאידך שליטתה המוחלטת של א. בחסויה, הבאות לידי ביטוי, בין היתר, בבידודה  של החסויה  מכל גורם מקצועי וטיפולי וכן מבני משפחתה הודגשו בכל חוות הדעת הרפואיות ובתסקירים" (סעיף 74 לפסק הדין וכן סעיף 120 לפסק הדין בו מביא השופט בוקובסקי מהחלטתו מיום 27/02/2006 בה קבע : "אין לי ספק שמי שמנהל את העניינים זו גב' א. י.  והחסויה תלויה בה לחלוטין".

61. בבקשת רשות ערעור בגלגול שלישי על פסק דינו של השופט בוקובסקי קבע בית המשפט העליון, מפי כבוד השופט דנציגר, כהאי לישנא: " בשולי הדברים אוסיף כי מהבקשה והמסמכים עולה כי, ככל הנראה, מי שעומדת מאחורי הבקשה היא בתה של המבקשת, המשיבה 5, ולא המבקשת בעצמה...מכאן, נראה שההליך הוא פרי יוזמתה של בתה של המבקשת, המשיבה 5, ולמבקשת אין כל נגיעה אליו. על הקשר בין השניים עמד כבר בית המשפט לענייני משפחה ודומני שהדברים מדברים בעד עצמם (ראו: בע"מ 2109/09 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' (18/05/2009)."

62. "תכליתה של החזקה בדבר קיומה של השפעה בלתי הוגנת במצב של "תלות מקיפה ויסודית" היא להקל על המתנגד את הרמת נטל השכנוע (חובת הראיה) שכן במקרים רבים אין בידיו כל אפשרות מעשית לשכנע באמצעות ראיות ישירות שהמצווה עשה את צוואתו בהשפעתו הבלתי הוגנת של הנהנה. עם זאת, כדי שיהיה בידי המתנגד לתמוך את יתדות התנגדותו לצוואה בחזקה האמורה, עליו לשכנע כי במקרה נושא הדיון מתקיימים לכאורה התנאים להקמת החזקה, לאמור כי תלותו של המצווה בנהנה עובר לעשיית הצוואה הייתה כה יסודית ומקיפה עד שניתן להניח באופן סביר שנשלל רצונו החופשי של המצווה וכי כשערך הוא את הצוואה – שהנה בעליל לטובת הנהנה – פעל המצווה בהשפעתו של הנהנה" (שוחט 2, עמ' 203).

63. דבריו של השופט בוקובסקי שהובאו לעיל, כמו גם של השופטים הנוספים, והשזורים לאורך ההליך שהתנהל בפניו ומקבלים ביטויים רבים בפסק הדין שלא שונה בערכאה דלמעלה, אף שראשית התנהלותם כשנתיים וחצי לאחר חתימת הצוואה, מהווים, לטעמי, ראיות מוצקות לתחילת השתלטותה של א. על האם כבר בשנת 2001. יוזכר שבשנת 2000 חילקה האם את תכניות החיסכון שהיו ברשותה בין בנותיה בחלקים שווים. או אז, לפתע התגלה לאם  שהייתה חסרת יכולת לקרוא ולכתוב, ועל כן אף היו בנותיה לסירוגין כמיופות כוח בחשבונותיה, תחילה המתנגדת ולאחר מכן המבקשת, שלכאורה פעלה המתנגדת בחשבונותיה שלא כדין.

64. ער אני לכך שהקביעות של גורמי הרווחה, העובדים הסוציאליים, המומחים הרפואיים ובית המשפט ניתנו לאחר חתימת הצוואה. ברם, אלו ראיות מוצקות אשר לטעמי הולכות כאמור לֵעָבר, למועד העברת הדירה על שם המבקשת מבלי שתדע המנוחה את פשר חתימתה, העברת הסך של 580,000 ₪ מכספה לידי המבקשת וכך אף החתימה על הצוואה. אלו הן ראיות מוצקות המקימות את אותה תשתית ראייתית נדרשת על מנת להובילני למסקנה שאף החתימה על הצוואה נערכה תוך לחץ והשפעה בלתי הוגנת של המבקשת על המנוחה.

65. פעולותיה של המבקשת כפי שנסקרו לעיל ובראשם בידודה של המנוחה מנכדיה ומהנינים שלה כמו גם מאחיה הם אותם ביטויים להשפעה בלתי הוגנת אשר נקבעו בדנ"א בעניין מרום.

66. מדובר אמנם בראיות נסיבתיות שכן ההליכים אשר התקיימו בפני השופטים קסירר ובוקובסקי ראשיתם כשנתיים וחצי לאחר חתימת הצוואה. יחד עם זאת משעה שהמבקשת הסתירה את דבר העברת הדירה מבית המשפט בדיון לקביעת אפוטרופסות  יש לכך, לטעמי, ניסיון לחכות עד יעבור זעם ולא לעורר דובים מרבצם ולדחות ההתדיינות בשאלות העולות מפעולותיה עד לאחר לכתה של המנוחה לבית עולמה, מה שיקשה על ההתחקות ובחינת רצונותיה האמיתיים של המנוחה, בדיוק כפי שקרה.

67. לעניין ראיות נסיבתיות נקבע ש "הראיה הנסיבתית נבדלת מן הראיה הישירה בכך שהיא אינה מוכיחה במישרין עובדה מן העובדות הטעונה הוכחה, אלא מוכיחה קיומה של נסיבה שממנה, על דרך היסק הגיוני, ניתן להסיק קיומה של העובדה הטעונה הוכחה. שתי צורות ההוכחה, הישירה והנסיבתית, הינן דרכים קבילות להוכחת עובדות" (ע"פ 6392/13 מדינת ישראל נ' מאיר קריאף (21/01/2015) (סעיף 96 עמ' 33 המצטט מע"פ 6167/99)).

68. "חובתו הבסיסית של השופט היא להפעיל את שיקול דעתו במקרים הקשים בסבירות. ... אך לעתים קיימת יותר מאופציה סבירה אחת. השופט ניצב בפני מספר אופציות סבירות , נוצר "מתחם של סבירות"  בתוך המיתחם  פנימה כל אופציה סבירה. ... על השופט להפעיל את שיקול דעתו כשופט סביר". (אהרון ברק, שיקול דעת שיפוטי (1993) עמ' 178); וכן, יובל אזני, תורת הסבירות במשפט, (2012) בעמ' 776, פסקה 20.2)).

69. הבחירה באופציה הסבירה בתוך מתחם הסבירות מקפלת בתוכה את הצדק. השופט "אינו עוד בן חורין לבחור את תפיסת הצדק העולם העדיפה בעיניו הוא חייב לשמור את הכלל הקבוע ועומד. ...בתחום המשפט, הבעיה היחידה שיש לעיין בה היא הבעיה כיצד משתלבות העובדות הנדונות בשיטה המשפטית המסוימת, וכיצד יש לתאר את טיבן." (חיים פרלמן, על הצדק-מסות על המוסר ועל המשפט (1981)  עמ' 19).

70. לא אכחד שאיני יכול להצביע על מועד מדויק בו החלה אותה השפעה בלתי הוגנת, אותה השתלטות על חייה של המנוחה. ברם, לאור ההתנהלות של ההליכים בערכאות השונות שתמציתם הובאו לעיל, וקביעותיהם המוחלטות של השופטים אשר נחשפו לראיות אין ספק בעיני שראשית ההשתלטות וההשפעה המוטה והבלתי הוגנת ראשיתה עובר לעריכת הצוואה, השתלטות שהלכה והחריפה עם השנים.

71. איני יכול לקבל הנחה או קביעה לוגית לפיה החלה ההשפעה והשליטה המתוארת בהחלטות השונות של הטריבונלים השונים רק שנתיים וחצי לאחר עריכת הצוואה ולאחר שכל רכושה של המנוחה מצוי כבר בידיה של א.. לשון אחר, ההשתלטות המוחלטת של א. על האם המנוחה כביטוי הדברים, בידודה מבני משפחתה הקרובים בתה ש. וילדיה, נכדיה של המנוחה, היא חסרת כל הגיון לו כל פעולותיה של המנוחה לנישולה של ש. נעשו כדין ומרצון טוב וחופשי של המנוחה. ההסתרה של פעולות אלו ובעיקר מהמתנגדת, מעידה כאלף עדים שהמנוחה, אשר נקבע לגביה שלא הייתה מודעת לפעולות, עשתה כן לאור השפעה בלתי הוגנת לשון המעטה.  

72. בטרם נעילה יאמר שספק בעיני אם ידע כלל השופט בוקובסקי או מי מהגורמים השונים אשר נחלצו לעזרה לעת ההיא למנוחה על קיומה של הצוואה המעבירה את כל רכושה של המנוחה למבקשת:

            "עו"ד פרי: את כותבת "עדויות רבות לאורך הדיון בבקשה למינוי אפוטרופוס". מתי נערכו הדיונים. העדה: במשך משנת 2005-2008. עו"ד פרי: באיזה נושא? העדה: בנושא, בכל מיני נושאים גם בנושא האפוטרופוס בעיקר. עו"ד פרי: אבל לא על הצוואה? העדה: הצוואה לא הייתה ידועה? עו"ד פרי: לא הייתה, אוקי, רק שאלתי. רק שאלתי..." (פרוטוקול עמ' 161 ש' 8-14). עדותה זו של המתנגדת לא הוזמה.

73. ממארג הנסיבות שהונחו לפני: העדויות, הקביעות החלוטות של השופט בוקובסקי ופסק דינו שעמד במבחנו של בית המשפט העליון עולה "מסקנה מסתברת שלפיה הצוואה נעשתה מחמת השפעה בללתי הוגנת וכי מסקנה זו סבירה יותר מהיפותיזה אפשרית אחרת שלפיה הצוואה לא נעשתה מחמת השפעה בלתי הוגנת" (פס"ד מרום אצל שוחט 2, עמ' 204).

74. לאור האמור והמובא לעיל אין ספק שבשנים שלאחר עריכת הצוואה, המנוחה הייתה נתונה להשפעתה המוחלטת של א. ומעשיה ופעולותיה של המנוחה נעשו על ידה משל הייתה זרועה של א.. ההחלטות שקיבלה, מושא תובענה זו נעשו בכפייה ובאינוס.  אלא, שלהבנתי תחילתה של אותה השפעה נטועה עובר להכנת הצוואה ועריכתה של הצוואה. דברים אלו נכונים גם ביחס לדירה וסכומי הכסף שהועברו, אך אלו אינם נושא לפסק דין זה אך אצטרף בעניין זה להחלטות של כבוד השופט בוקובסקי  וכבוד השופט דנציגר שהובאו לעיל (לעניין זה: שוחט 2 בעמ' 204; דנ"א  1561/95) .

75. בטרם ירד המסך על פסק דיני זה נדרש אני לסתירה, לכאורה, בהתייחסותי לממצאי הערכאות האחרות ובעיקר של כבוד השופט בוקובסקי ביחס לכשרותה של המנוחה מצד אחד והשפעה בלתי הוגנת מצד שני. לשון אחר, מה טעם לא מצאתי לקבוע חוסר כשרות כעולה מדברי כבוד השופט בוקובסקי אך כן לקבוע קיומה של השפעה בלתי הוגנת.  ההסבר לכך פשוט לטעמי. בעוד שביחס לכשרותה ניתנה חוות דעת של מומחה וכפי שכתבתי בסעיף 32 לעיל שינויים במצב קוגניטיבי בגילה של המנוחה אינה תופעה בלתי שכיחה (לעניין זה: שוחט 2, עמ' 163). מנגד  על אותה השפעה בלתי הוגנת ניתן ללמוד נסיבתית  על בסיס האותות המבשרים ומייצגים את ההשתלטות וההשפעה החורגת מגבולות הסביר עד כדי השפעה בלתי הוגנת לעת כתיבת הדברים.

76. דומני שהתנהלות המבקשת משולה לקרחון עצום השט לו בנחת מתחת למים ורק קצהו בולט מעל לפני המים. עם השתנות התנאים האקלימיים, הפיסיים, ירידת מפלס המים מתגלה אותו קרחון במלוא עוצמתו.

אחרית דבר:

77. לאור המובא והמקובץ לעיל אני קובע שההתנגדות מתקבלת במובן זה שצוואתה של המנוחה נערכה תחת השפעה בלתי הוגנת של הבת א., והיא בטלה.

78. ניתן בזאת צו ירושה אחר המנוחה הקובע כי יורשותיה של המנוחה ח. ר. אשר נשאה בחייה ת.ז. מס' ********** הן בנותיה: גב'  ע. ר.  נושאת ת.ז. מס' ********* גב' וא. י. נושאת ת.ז. מס' **********.

79. לאור התוצאה אליה הגעתי שומה היה עלי להשית הוצאות ההליך על המבקשת. יחד עם זאת, לא מצאתי לעשות צו להוצאות חרף הגעתי למסקנה אליה הגעתי, בשל דרך התנהלותה של המתנגדת בהליך, כמובא לעיל, ולפיכך יישא כל צד בהוצאותיו.

80. תואיל המזכירות לשלוח פסק הדין לצדדים ולסגור התיק שבכותרת והקשורים לו ת.ע. 66617-09-14 ו- 66615-09-14.

81. מתיר פרסום פסק הדין בהסתרת פרטים מזהים.

ניתן היום,  ג' ניסן תשע"ז, 30 מרץ 2017, בהעדר הצדדים.