בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט לענייני משפחה בקרית גת (כב' הש' אבירה אשקלוני) הדוחה בקשה לצו עיכוב יציאה מן הארץ נגד קטין (משיב 2), יליד 14/5/00, שהוגשה על ידי שלושת אחיו למחצה (המבקשים), במסגרת תביעתם למשמורת משותפת ולחילופין קביעת הסדרי ראיה שהגישו ביום 28/10/10 נגד אביו של הקטין (המשיב 1).
אם הקטין נפטרה ביום 29/3/10 לאחר מחלה ממושכת. המבקשים הם ילדי האם מנישואיה הראשונים, כולם בגירים, בני 32; 30; 22. האם המנוחה והמשיב הכירו בשנת 1999, מאז ועד לפטירתה חיו יחדיו. הקטין הוא בנם המשותף. למשיב שני ילדים מנישואיו הראשונים, לקטין אין כל קשר עמם.
כעולה מכתבי הטענות, לאחר פטירת האם המנוחה נתגלע סכסוך בין המשיב למבקשים על רקע רכושי, המשכו בבקשת המשיב נגד המבקשים למניעת הטרדה מאיימת ומנגד תביעת המבקשים למשמורת משותפת ולחילופין הסדרי ראיה.
הבקשה לעיכוב יציאת הקטין מן הארץ, בה עסקינן, הוגשה ביום 28/10/10 בד בבד עם הגשת התביעה למשמורת משותפת וזאת לטענת המבקשים על פי סע' 68 לחוק הכשרות והאפטרופסות, התשכ"ב - 1962 (להלן "חוק הכשרות") וסע' 384 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד -1984, זאת מהטעם כי "קיים חשש גדול לכך שהמשיב 1 יכביד על הליך התביעה שהוגשה לבית המשפט". בגוף הבקשה טוענים המבקשים כי זכותם להבטיח את הסדרי הראיה בינם לבין הקטין, הוצאת הקטין מן הארץ תסכל את תביעתם ותמנע מהם קשר משמעותי עימו, עוד נטען כי חששם מבוסס על התבטאות המשיב בדבר כוונתו להוציא את הקטין מן הארץ; עסקיו ונסיעותיו הרבות של המשיב לחו"ל, לעיתים לתקופות ממושכות; ניתוק הקשר בין המבקשים לקטין מזה כחודשיים עובר להגשת התביעה.
בית משפט לענייני משפחה לא נעתר לבקשה במעמד צד אחד ודחה את הבקשה לגופה בהחלטה מנומקת מיום 23/12/10, לאחר דיון שהתקיים במעמד הצדדים ולאחר שמיעת הקטין בלשכה בנוכחות עובדת יחידת הסיוע. יחד עם זאת קבע בימ"ש קמא הסדרי ראיה ותקשורת בין הקטין למבקשים, אחת לחודשיים, במהלך השהות בחו"ל. ההחלטה זו היא נשוא הבר"ע בענייננו.
המשיב הינו מהנדס במקצועו ואין חולק כי הרבה לעבוד בחו"ל לאורך כל תקופת חייו המשותפים עם האם. במעמד הדיון שהתקיים בבקשה בבימ"ש קמא התברר, כי המשיב חתם ביום 8/12/10 על חוזה למתן שרותי פיקוח עבודות הנדסה אזרחית למשך שנה בחברה ישראלית הפועלת בקפריסין, והיה בכוונתו לקחת עימו את הקטין כבר למחרת הדיון.
כתב התביעה העיקרית מגולל מערכת יחסים עכורה ביותר בין המבקשים למשיב, בעטיה מקשה המשיב על קיום המפגשים בינם לבין הקטין ומתנה זאת בנוכחות עובדת סוציאלית. לטענת המבקשים הם היו מעורבים בגידולו וחינוכו של הקטין, הוא אוהב אותם מאוד והם מהווים גורם משמעותי בחייו; ניתוק הקשר בינם לבין הקטין יגרום לו נזק, בעיקר נוכח נסיבות פטירת האם והקשר הרופף שהיה לקטין עם האב עובר לפטירתה ונוכח נסיעותיו התכופות לחו"ל. בנסיבות אלו עתרו המבקשים בכתב התביעה לקביעת משמורת משותפת על הקטין; לחלופין קביעת הסדרי ראיה נרחבים; לחייב את האב להודיע על שינוי מקום המגורים של הקטין 6 חודשים מראש; לחייב את הצדדים להודיע זה לזה על כל בעיה רפואית חריגה של הקטין, מייד עם היוודע להם על כך; מינוי מומחה שייתן חוות דעת בדבר מסוגלותו ההורית של המשיב, משמורת משותפת והסדרי ראיה; למנות אפוטרופוס לדין אשר ייצג את הקטין. לטענת המבקשים עילת התביעה נסמכת על סע' 68 לחוק הכשרות ועל עיקרון טובת הילד.
לטענת המבקשים בבקשה שבפני, שגה בימ"ש קמא עת לא בחן לעומק את טובתו של הקטין על יסוד עיקרון טובת הילד והתיר את נסיעתו לחו"ל, מבלי שבחן לעמקה את מסוגלותו של המשיב לגדל את הקטין, מבלי שקבל חוות דעת מומחה על מסוגלותו של הילד לעמוד במעבר וניתוקו מהמבקשים, בעיקר לאור המשבר שחווה בשל פטירת אימו.
המשיב טוען מנגד כי אין למבקשים מעמד ואין עילת תביעה, ובשל כך עתר לדחיית התביעה על הסף. מדובר לטענתו, בבקשה לעיכוב יציאה מן הארץ, כסעד זמני שנועד להבטיח את בירור התביעה למשמורת משותפת ולחילופין הסדרי ראיה. המשיב הינו אביו, אפוטרופסו הטבעי היחיד של הקטין וככזה הוא זכאי לקבוע את מקום מגוריו, מה גם כי אין למבקשים כל עילה לפגוע בזכויותו לחופש עיסוק וחופש תנועה המוקנים לו כזכויות יסוד.
לאחר שמיעת טענות הצדדים החלטתי לדחות את הבקשה.
ראשית יאמר, כי הבקשה לעיכוב יציאת הקטין מן הארץ במסגרת התובענה העיקרית, על פי תקנה 384 לתקסד"א, נועדה להבטיח כי יציאתו מן הארץ לא תכביד באופן ממשי על בירור התביעה ועל ביצוע פסק הדין. הא ותו לא. לפיכך אין כל מקום במסגרת דיונית של בקשה לסעד זמני זה לקיים בירור מקיף על בסיס עיקרון טובת הילד. לכל היותר היה מקום לקבוע הסדרי ראיה זמניים וכך אכן נעשה. ודוק! לא הוגשה תביעה עיקרית למניעת הגירה או העתקת מגורים ולא התבקש סעד כזה, במובחן מהסעדים שהתבקשו בתביעה כפי שהוגשה שהרי בעיקרון, לא נמצא כל קושי לברר את תביעה זו בהיות המשיב עם הקטין בחו"ל. מדובר בנסיעה לצורך עבודה בקפריסין, יעד קרוב ביותר ולתקופה של כשנה. המשיב ציין כי הגיש בקשה למחיקת התובענה על הסף, אך היה וזו לא תתקבל, התחייב להתייצב לכל הדיונים ולשתף פעולה בכל הליך, לרבות אבחונים אם יידרשו בהתאם לכל הוראה שתינתן ע"י בית משפט וכן לציית ולקיים את פסק הדין שיינתן (עמ' 5 לפרוטוקול). המבקשים אינם משיגים על העדר ערובה להבטחת האמור ועל כן יש להסתפק בהצהרתו של המשיב במהלך הדיון כמפורט לעיל.
דרישת המבקשים, לקיים דיון וברור מעמיק בדבר טובת הקטין בהקשר לנסיעתו הנוכחית עם אביו לחו"ל, שהועלתה בשלב הדיון שהתקיים במעמד הצדדים בפני בימ"ש קמא, כמו גם בבקשה שבפני, חורגת לפיכך מהמסגרת הדיונית שנתחמה בתביעה העיקרית. יחד עם זאת ומעבר לצורך:
חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע כי ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים והאפוטרופסות כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין לקבוע את מקום מגוריו והסמכות לייצגו. מת אחד ההורים, תהא האפוטרופסות על הקטין להורה השני (סע' 14, 15, 28 לחוק הכשרות). וכך גם בסע' 3(א) לחוק שווי זכויות האישה, התשי"א,
1951: "מת אחד ההורים הנשאר בחיים הוא האפוטרופוס הטבעי".
משמע - הזכויות והחובות ההוריות נשארות בידי ההורה הנותר בחיים ובכלל זה המשמורת על הקטין, הזכות להחזיק בו ולקבוע את מקום מגוריו וחינוכו.
הכלל הוא, כי אין להתערב באוטונומיה המשפחתית, אין לנתק ילד מהוריו ואין להגביל את הסמכויות ההוריות למעט בנסיבות חמורות במיוחד. האפשרות לחדור לאוטונומיה המשפחתית מעוגנת בשלושה חוקים: חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב 1962; חוק הנוער טיפול והשגחה, התש"ך -1960; חוק אימוץ ילדים, התשמ"א - 1981.
העילות להתערבות וחדירה לאוטונומיה המשפחתית הן דומות בשלשת החוקים וקבועות בסעיפים 27-30 לחוק הכשרות, סע' 2 לחוק הנוער, וסע' 13 לחוק האימוץ. העיקרון העולה מכולן הוא כי אין לשלול משמורת של הורה רק משום שייטב לילד בידי צד ג'. טובת הילד תישקל אך ורק כאשר ההורה הפקיע מעצמו את הזכות להחזיק בילד, שאם לא כן, זכות ההורה מועדפת על פני זכותו של כל אדם אחר.
הווי אומר - רק בהתקיים אחת מהעילות המפורטות בחוקים הנ"ל, ידרש בית המשפט לדון בשאלת טובת הקטין. הראציונאל העומד בבסיס כלל זה הוא הנחת היסוד והחזקה, כי טובת הילד מחייבת בדרך כלל, אם אין נסיבות מיוחדות וחמורות במיוחד, כי הילד יגדל עם הוריו. הפסיקה שזורה אמירות המדגישות את חשיבותו של עיקרון זה על פני עקרונות אחרים כשבאים לדון בזכויות וחובות הוריות אל מול אדם אחר. כך למשל נקבע בע"א 488/77
פלוני נ. היועמ"ש, לב (3) 421 :