דחיית בקשה לאישור הסדר פשרה בתביעה ייצוגית נגד החברות עלית ושטראוס

פתח דבר

1.         עסקינן בבקשה לאישור הסדר פשרה, שהוגשה בהתאם להוראת סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006 (להלן: " חוק תובענות ייצוגיות").

המשיבה מס' 1, עלית ממתקים בע"מ, היא מהחברות המובילות בארץ בתחום של ייצור דברי מאפה ומתיקה; המשיבה מס' 2, שטראוס גרופ בע"מ (ובשמה הקודם שטראוס עלית בע"מ), היא חברת האם של עלית ממתקים בע"מ ושל חברות נוספות בתחום המזון (שתי המשיבות יחדיו יכונו להלן: " עלית").

המבקש, מר דרול שר (להלן: " שר"), נוהג לטענתו מזה מספר שנים לרכוש שניים מן המוצרים המיוצרים ומשווקים על ידי עלית - ופלים בטעם חלבה וופלים בטעם שמנת אגוזים (להלן: " המוצרים").

2.         שר טוען כי במשך מספר שנים נהגה עלית לשווק את כל אחד מהמוצרים במארז אחד של שתי חבילות, כאשר בכל חבילה 250 גרם של ופלים (ובסך הכל 500 גרם) - עד שיום אחד בשנת 2004 היא החלה לשווקם כך שבכל חבילה 200 גרם בלבד (ובסך הכל 400 גרם). שר מוסיף כי חרף ההפחתה במשקלם של המוצרים, עלית נמנעה מלשנות את גודל האריזה, להוזיל את מחירם של המוצרים או אף לציין את דבר השינוי באופן בולט על גבי האריזה - והתוצאה היא שהוא ושאר הצרכנים של המוצרים הוטעו לחשוב כי משקלם של הוופלים נותר כשהיה. עוד לגרסתו של שר, דבר ההפחתה במשקל המוצרים התברר לו באקראי, במועד כלשהו שלא צוין על ידו:

"באחד הימים בבואי לאכול מהמוצר המוכר והאהוב עלי, ופל חלבה, הבטתי על אריזת המוצר וופלים בטעם חלבה, וגיליתי לתדהמתי, כי הנתבעות (עלית- ע.ב.) הפחיתו את משקל המוצר, ובמקום שהיה רשום 500 גרם (2 כפול 250 גרם) רשום עתה 400 גרם (2 כפול 200 גרם).

בעודי נדהם ולא מאמין למראה עיני, נגשתי לארון והוצאתי את אריזת המוצר וופלים בטעם שמנת אגוזים, ואף במוצר זה, גיליתי, כי משקלו הופחת באותה השיטה, והיה ל- 400 גרם, במקום 500 גרם - טרם מעשה ההטעיה, ובאותו היום, נסתבר לי לראשונה, כי האריזות המוכרות לי, בעצם אינן מכילות 500 גרם של ממרח וופלים, אלא רק 400 גרם - דבר שעד לאותו היום כלל לא שמתי לב אליו." (ההדגשות שלי- ע.ב.) (ראו סעיפים 32-33 לתצהיר שר).

3.         לגרסתו של שר, ביום 5/6/06 פנה בא כוחו לשירות הלקוחות של עלית בשיחה טלפונית - שאז נציג מטעם עלית הודה בפניו כי עלית אמנם הפחיתה את משקלו של המוצר ופלים בטעם חלבה מ- 500 ל- 400 גרם, וזאת בשל החלטה שיווקית. שר אינו מתייחס בתצהירו לעמדת עלית באותה שיחה בנוגע לוופלים בטעם שמנת אגוזים, אם וככל שדובר על מוצר זה באותה שיחה (ראו סעיפים 58-61 לתצהיר שר).

ביום 7/6/06 הגיש שר תובענה נגד עלית (להלן: " התובענה") וכן בקשה לאישורה כייצוגית (בש"א 12784/06, להלן: " בקשת האישור"), בטענה שלפיה במשך כשנתיים עלית מטעה את ציבור צרכניה בנוגע למשקלם של המוצרים - ועל כן עליה להשיב לצרכנים את המחיר המלא ששילמו עבור המוצרים. בקשת האישור נתמכה בתצהירו של שר מיום 6/6/06; תגובתה של עלית לבקשת האישור נתמכה בתצהיר מיום 21/1/07 ובתצהיר משלים מיום 3/7/07 של גב' לימור קוז'יקרו - מי ששימשה במועדים הרלוונטיים כמנהלת השיווק והפיתוח של יחידת המאפה במשיבה מס' 1, וכיום משמשת כמנהלת אסטרטגיה עסקית בחברה זו (להלן: " קוזי'קרו").

בקשת האישור

4.         לטענתו של שר, מכירת המוצרים במשקל הנמוך ב- 100 גרם ממשקלם הקודם      (400 במקום 500 גרם), מבלי לציין זאת באופן ברור על גבי האריזה ותוך שמירה על רמת מחירים אחידה, מהווה הטעיה צרכנית - לרבות ביחס לטיב המוצר, מרכיביו, השימוש שניתן לעשות בו, התועלת שניתן להפיק ממנו, התאמתו למפרט, וכיוצא באלה וכמפורט בסעיפי המשנה של סעיף 2 וכן סעיף 6(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א- 1981 (להלן: " חוק הגנת הצרכן") (ראו סעיף 4 לתצהיר שר). עוד נטען כי הפחתת משקלם של המוצרים באופן שבו היא נעשתה על ידי עלית היא חסרת תום לב, מהווה עשיית עושר ולא במשפט על חשבונו של ציבור הצרכנים ואף הפרה של חובות חקוקות שמטרתם להגן על עניינם של הצרכנים (ראו סעיפים 53-54 לתצהיר שר).

            שר סבור כי לא רק הוא הוטעה על ידי עלית, אלא גם כל הצרכנים האחרים של המוצרים אשר רכשו אותם למן המועד שבו עלית הפחיתה את משקלם מ- 500 גרם ל- 400 גרם ועד למועד הגשת התובענה ובקשת האישור. משכך, הקבוצה אותה ביקש שר לייצג כוללת כל מי שרכש את המוצרים במהלך השנתיים שקדמו להגשת התובענה (ראו סעיפים 69-71 לתצהיר שר). שר לא ציין בבקשת האישור הערכה של גודל הקבוצה, אך הוא העריך את היקף המכירות השנתי של המוצרים בשיעור 25,542,000ש"ח ומכך הסיק כי מדובר בקבוצה בלתי מבוטלת של צרכנים. הערכה זו התבססה על מחקר שוק אשר על פי הנטען מתייחס להיקף המכירות בשוק הוופלים בישראל בכללותו וכן לנתח של עלית בשוק זה (ראו סעיפים 72-83 לתצהיר שר); ואולם יצוין כי המחקר עצמו לא צורף לבקשת האישור.

            בנוגע לסעד הנתבע - שר טען כי כל אחד מחברי הקבוצה זכאי להשבת מלוא התמורה ששילם עבור המוצרים שרכש לאחר שעלית הפחיתה את משקלם. להערכתו רכש שר במהלך התקופה הרלוונטית שנים עשר מוצרים במחיר ממוצע של 11.99ש"ח לכל אחד, ועל כן הוא זכאי לפיצוי אישי בסכום של 143.88ש"ח (ראו סעיפים 55-56 לתצהירו של שר). את סכום ההשבה לקבוצה כולה העריך שר בסכום של 51,084,000ש"ח - על פי חישוב של היקף המכירות השנתי הנטען כפול שנתיים שבהם התבצעה ההטעיה (ראו סעיפים 78-79 לתצהיר שר).

5.         בתשובתה לבקשת האישור טענה עלית כי אין יסוד לטענת ההטעיה שבפי שר. בכל הנוגע לוופלים בטעם שמנת אגוזים - עלית טענה כי מוצר זה מעולם לא יוצר או שווק במשקל של 500 גרם, ועל כן אין ממש בטענתו של שר כי רכש אותו במשקל כזה בעבר. אמנם עד לחודש דצמבר 2003 ייצרה עלית מוצר אחר, ופלים בטעם אגוזים, במשקל 500 גרם - ואולם מדובר במוצר שונה בתכלית מהמוצר ופלים בטעם שמנת אגוזים, אשר נבדל ממנו הן בטעמו והן באריזתו. יתרה מכך, המוצר ופלים בטעם אגוזים היה מוצר פרווה - בעוד שהמוצר החדש נושא בקשת האישור הוא מוצר חלבי; וכן על אריזתו של האחרון נרשם באותיות קידוש לבנה "חדש", וכיתוב כאמור לא הופיע מן הסתם על אריזתו של המוצר הקודם, ופלים בטעם אגוזים. משכך, לגרסתה של עלית לא יתכן כי שר לא הבחין בין המוצרים, באופן שהטעה אותו לסבור כי גם המוצר ופלים בטעם שמנת אגוזים נמכר במשקל 500 גרם (ראו סעיף 5 לתצהיר קוז'יקרו).

            באשר לוופלים בטעם חלבה - עלית הודתה כי היא הפחיתה את משקלו של מוצר זה מ- 500 ל- 400 גרם, ואולם לטענתה משקלו החדש של המוצר מצוין באופן בולט על גבי צידה הקדמי של האריזה בדרך אשר מונעת הטעיה (ראו סעיף 9 לתצהיר קוז'יקרו, צילום אריזת המוצר צורפה כנספח ב לתצהיר קוז'יקרו). מלבד זאת, שיווקו של המוצר במשקל 400 גרם החל בחודש דצמבר 2005 בלבד, ולא במהלך שנת 2004 כנטען על ידי שר - קרי שישה חודשים בלבד עובר להגשת התובענה ובקשת האישור, ולא כשנתיים כנטען על ידי שר (ראו סעיף 6 לתצהיר קוז'יקרו). לא זו אף זו, עלית הבהירה כי גם לאחר הפחתת משקלו של המוצר, מספר יחידות הוופלים בטעם חלבה בכל אריזה נותר כשהיה (48 במספר) - ורק כמות הקרם בכל יחידת ופל הופחתה (בשני גרם ליחידה). הסיבה להפחתה בכמות הקרם היתה התייקרותם של חומרי הגלם, אשר הובילה את עלית לטענתה למסקנה כי אין באפשרותה להמשיך ולשווק את המוצר כפי שהוא באותו מחיר. ואולם על מנת להימנע מהעלאת מחירים מצד אחד ומהקטנת כמות יחידות הוופלים מצד שני, החליטה עלית להפחית רק את כמות הקרם שבכל יחידה. יחד עם זאת, עלית הדגישה כי על פי מבחני טעימה שהיא ערכה עובר להפחתת כמות הקרם במוצר הנמכר, ההפחתה כאמור לא פגעה באיכות המוצר וטעמו (ראו סעיף 7 לתצהיר קוז'יקרו).

לבסוף, לגרסתה של עלית הצגת המחיר והמשקל של המוצרים על גבי האריזות נעשתה בהתאם להוראות הדין בדבר סימון טובין והצגת מחירו וכמותו [סעיפים 7ב ו-17 לחוק הגנת הצרכן, וכן צו הגנת הצרכן (סימון טובין), התשמ"ג- 1983)] - ולא ניתן לטעון נגד עוסק העומד בדרישות הדין כי הוא מטעה את הצרכן.     

6.         עוד במסגרת תגובתה לבקשת האישור, ציינה עלית כי הבקשה אינה עומדת בתנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות לאישורה של תובענה כייצוגית.

ראשית, לגרסתה של עלית שר לא הראה כי קיימת קבוצה החולקת שאלות משותפות של עובדה או משפט. לטענתה, יש מקום להניח כי בקרב הצרכנים שרכשו את המוצרים לאחר ההפחתה הנטענת במשקלם קיימים כאלה אשר היתה זו הפעם הראשונה שבה הם רוכשים מוצרים אלה - וברי כי צרכנים אלה אינם חלק מן הקבוצה, שכן הם אינם יכולים לטעון להטעיה. יתרה מזאת, גם קבוצת הצרכנים שרכשה את המוצרים לפחות פעם אחת עובר להפחתת משקלם היא אינה קבוצה הומוגנית - שכן לבטח ישנם בקרבה כאלה שהבחינו בהפחתת המשקל ובכל זאת בחרו להמשיך ולרכוש את המוצרים מסיבות שונות (מחיר, טעם, איכות, מספר יחידות הוופלים בכל אריזה, סיווג כשרות וכו').

עלית צירפה לתגובתה חוות דעת מומחה מאת גב' קרן קורלי, מנהלת המחקר בחברת אנליסט מכון למחקר סנסורי, אשר ערכה מחקר מסוג "מחקר הבדל" - ומטרתו היתה לבחון אם צרכנים של ופלים מסוג חלבה מזהים הבדל בטעם בין המוצר שמשקלו 500 גרם לבין המוצר שמשקלו 400 גרם, ובמידה שמזהים אזי נבדק גם איזה מבין שני המוצרים הוא המועדף (להלן: " מחקר הטעם"; חוות הדעת צורפה כנספח ח לתצהיר קוז'יקרו). במחקר הטעם השתתפו 200 גברים ונשים בגילאי 20-55, אשר צורכים ופלים לפחות פעם בשבוע ומעדיפים ופלים בטעם חלבה; על פי ממצאיו של מחקר הטעם רק 62% מתוך הנבדקים הבחינו בהבדל בין שני סוגי המוצרים, ומתוך אלה שהבחינו בהבדל רק כמחצית העדיפו את המוצר שמשקלו 500 גרם (51%) בעוד שהיתר היו חסרי העדפה (21%) או העדיפו את המוצר שמשקלו 400 גרם (28%). לגישתה של עלית, משמעותו של מחקר הטעם היא שחלקם הארי של הצרכנים כלל לא נפגע כתוצאה מהפחתת משקלו של הקרם בוופלים בטעם חלבה (ראו סעיף 26.4.1 לתצהיר קוז'יקרו).