הרקע
1. הנאשם הורשע לאחר הודאתו בעובדות כתב האישום וללא ניהול הוכחות
בשלוש עבירות של סחר בסם מסוכן, במועדים שונים כמפורט בגזר דיני מיום 31.5.11.
2. ביום 12.7.11 הגיש ב"כ הנאשם לביהמ"ש המחוזי בעפ"ג 20144-7-11 ערעור על חומרת העונש שנקבע לדיון בפני הרכב ביהמ"ש המחוזי ביום 10.10.11.
3. בתום הדיון האמור החליט ביהמ"ש המחוזי בפסק דינו, בציינו כי התוודע למכלול הנסיבות, לבטל את גזר הדין, מאחר שלמרות שביהמ"ש קמא הורה ביום 21.10.10 לבקשת הסניגור על הגשת חוו"ד הממונה על עבודות השירות, נושא עבודות השירות לא זכה להתייחסות כלשהי בגזר הדין. ביהמ"ש המחוזי ציין בפסק דינו כי ביהמ"ש השולח נאשם לממונה על עבודות השירות, יוצר אצל הנאשם ציפיה כי ישית עליו עונש של עבודות שירות, אלא אם כן נושא ההסתמכות מובהר היטב ע"י ביהמ"ש עובר להוראתו, כדי למנוע מהנאשם עגמת נפש בסופו של יום (וזאת בהסתמך על החלטת ביהמ"ש העליון ברע"פ 33891/11 מיום 26.5.11). לפיכך ביהמ"ש המחוזי הורה על ביטול גזה"ד ועל החזרת הדיון לביהמ"ש קמא על מנת שידון בפרשת גזר הדין מתחילתו.
4. ביום 4.12.11 התקיימו הטיעונים לעונש ונשמעו טענות הצדדים.
טיעוני ב"כ המאשימה לעונש
5. ב"כ המאשימה חזר על טיעוני המאשימה לעונש בדיון מיום 12.4.11, ובהתייחס להליך בביהמ"ש המחוזי ציין כי הסניגור לא דייק בעובדות ששטח בערעור, ומכאן ככל הנראה הטעה את הפרקליט שייצג את המדינה בערעור, אך לא נכח בדיוני ביהמ"ש קמא, והטעה את ביהמ"ש המחוזי שהחליט לבטל את גזה"ד, שכן ביהמ"ש קמא לא הורה על הגשת חווה"ד
מיזמתו, אלא נעתר לבקשת הסניגור כי תוגש חוו"ד הממונה על עבודות השירות, ואף דחה את הדיון פעם נוספת לצורך הגשתה, לאחר שהנאשם לא התייצב אצל הממונה, ובכך נעתר לבקשת הסניגור, בניגוד לטענתו בערעור, כי ביהמ"ש הורה על כך מיזמתו. מנגד המאשימה לא התנגדה לבקשת הסניגור, אך לא התחייבה לעמדה עונשית, כך שמכל הבחינות שליחת הנאשם לממונה הייתה ביזמת הסניגור ולא ביזמת ביהמ"ש.
בנוסף, בהציגה את הסדר הטיעון ציינה המאשימה מפורשות כי עמדתה היא
למאסר בפועל, כך שלאורך כל ההליך היא לא נטעה ציפיות בלב הנאשם לעניין העמדה העונשית, שהיתה מתחילת ההליך ועד סופו למאסר בפועל ממושך ולא שינתה מעמדה זו.
5. גם טענת הסניגור בביהמ"ש המחוזי כי ביהמ"ש קמא לא התייחס בגזר דינו לנושא עבודות השירות, אינה נכונה, לאור האמור סעיפים 4, 9 לגזה"ד, שם התייחס ביהמ"ש לעונש המאסר בעבודות שירות, הביע דעתו כי מדובר בעונש מקל שאין הצדקה להסתפק בו והתייחס גם לתסקיר.
גם טיעון הסניגור בביהמ"ש המחוזי כי הסוכנת שהגיעה לנאשם פיתתה אותו, מקומם, שכן הטענה הועלתה על ידו בטיעונים לעונש בביהמ"ש קמא, אך המאשימה התנגדה והבהירה שלא מדובר בסוכן מדיח, אלא רק בעובדות כתב אישום המתייחסות לסחר בסמים. לפיכך לא ראוי היה להעלות טענה זו בשנית לפני ביהמ"ש המחוזי.
6. בהתבסס על טיעוני הסניגור בעמ' 2 ש' 8 לפרו' בביהמ"ש המחוזי, הסכים הפרקליט להחזיר את התיק לביהמ"ש קמא בשל טעות, שהונחה גם בפני ביהמ"ש המחוזי, שביטל על יסודה את גזה"ד.
7. באשר לרע"פ 3389/11 של ביהמ"ש העליון, שאיזכר ביהמ"ש המחוזי בפסק דינו, שם הופנה הנאשם לחוו"ד הממונה על עבודות השירות, ושהיה בו לדעת ביהמ"ש המחוזי שם כדי ליצור ציפייה שעונשו ירוצה על דרך של עבודות שירות. ציין ביהמ"ש המחוזי שם כי העונש שהשית ביהמ"ש השלום, אינו חורג לחומרא ממתחם הענישה ההולם, וביהמ"ש העליון אמר, כי יש מקום להקלה בעונש אך לא לפטור מעונש מאסר ממש, כנאמר בסעיף ט' להחלטת ביהמ"ש העליון,
"אשר לעונש ביהמ"ש המחוזי החליט על הקלה מסוימת בעונש לא עד כדי פטור מאחורי סורג ובריח בשל הציפייה המסוימת שנוצרה בעקבות הפניית המבקש לממונה על עבודות השירות...", כך שגם לשיטת ביהמ"ש המחוזי בעניינו בערעור, אף במקום בו ביהמ"ש הפנה את הנאשם מיוזמתו לממונה על עבודות השירות, אין כדי לכבול אותו לעונש של עבודות שירות, ועדיין נתון לו שיקול הדעת לעניין העונש בגזירת העונש. הצהרת המאשימה על עמדתה למאסר בפועל, אינה כובלת את מי מהצדדים או ביהמ"ש לעונש כלשהו.
לפיכך עותרת המאשימה כי ביהמ"ש יותיר בעינו את העונש שגזר על הנאשם לאחר ששקל בו את מכלול השיקולים.
טיעוני
ב"כ הנאשם לעונש
8. אין מקום לטענות המאשימה בהליך העונש ככל שהן מתייחסות להחלטת ביהמ"ש המחוזי שניתנה גם על בסיס טיעוני הפרקליט, והיה על הפרקליט בביהמ"ש המחוזי לבוא מוכן.
9. בדיון מיום 25.4.10, בו ניתנה הכרע"ד, הסניגור לא ביקש לשלוח את הנאשם לממונה על עבודות השירות, אלא העלה בקשה זו לאחר שהתקבל התסקיר שהמליץ על כך. ולאחר שביהמ"ש ביטל את הדיון מיום 21.10.10 הוא שלח מיוזמתו את הנאשם לממונה. אמנם בדיון מיום 21.10.10, הסניגור ביקש לשלוח הנאשם לממונה וביהמ"ש נעתר לכך, והורה כך גם לאחר שהדיון נדחה מס' פעמים. אם ביהמ"ש סבר שאין מקום להטיל על הנאשם מאסר בעבודות שירות, לא היה עליו לדחות את הדיון מס' פעמים כדי לקבל חוו"ד כזו, אלא היה עליו כבר אז לאחר הגשת התסקיר, שהמליץ על עבודות שירות, להורות לצדדים לטעון לעונש בלי חווה"ד, ולא לטעת בנאשם אמונה שהכיוון הוא למאסר בעבודות שירות. במיוחד כשזו הסתבכותו הראשונה של נאשם עם החוק, ושירות המבחן סבר ששליחתו מאחורי סורג ובריח יכולה רק להזיק לו. משלא ציין ביהמ"ש כי שליחת הנאשם לממונה אינה רק על פי בקשת בא כוחו, ואינה מהווה אינדיקציה לכוונתו, ומשהתובע באותו דיון הסכים לכך, הדבר תואם את החלטתו כב' השופט רובינשטיין ברע"פ 3389/11 כי נזרעה בלב הנאשם תקווה כי יושת עליו מאסר בעבודות שירות.
10.
לאור כל האמור עותר הסניגור כי ביהמ"ש יגזור על הנאשם מאסר בעבודות שירות ויותיר את שאר רכיבי גזה"ד מיום 31.5.10 על כנם.
דיון
11. סעיף 9 לגזה"ד מיום 31.5.11, מבטא את התייחסותי המפורשת ועמדתי בגזה"ד גם לעונש המאסר בעבודות שירות, תוך שביארתי כי נוכח
נטיית הנאשם להיגרר לביצוע עבירות,
קשייו בהפעלת שיקול דעת ראוי, העובדה
שרק לאחרונה הנאשם נגמל מהסמים(ראה בתסקיר), לאור
חומרת העבירות והסיכון להישנותן,
מכלול הנסיבות הללו אינם מצדיקים להסתפק בעונש המקל של עבודות שירות בלבד בצירוף צו פיקוחי, כהמלצת שירות המבחן. אף הוספתי וציינתי כי
"בנסיבות אלה, דווקא דרושה הצבת גבולות ברורה ביותר בענישה מחמירה, שתאותת לנאשם כי עליו להימנע מהיגררות לביצוע עבירות של סחר בסמים בעתיד... ושביצוע עבירות אלה, גורר ענישה מכאיבה ומשמעותי, מסר מקל עלול להחטיא את המטרה ולפגוע באינטרס הציבורי...". בכך לטעמי מסקנתי בדבר העונש ההולם כוללת ביאור והתייחסות מפורשים גם למאסר בעבודות השירות וגם לצו הפיקוחי.
11. טענת הסניגור בדיון בערעור כי
ביהמ"ש "החליט ביזמתו ל
שלוח את הנאשם לממונה על עבודות השירות" אינה נכונה, שכן הבקשה לשלוח את הנאשם לממונה על עבודות השירות, הועלתה אך ורק על ידי הסניגור בדיון
מיום 21.10.10 וביהמ"ש רק נענה לה. ויצויין כי בנוכחות הנאשם הסניגור ציין מפורשות כי המאשימה
מסכימה מבלי שהדבר מחייבה לעמדה עונשית. מכאן שהנאשם לא היה אמור לפתח ציפיה דווקא למאסר בעבודות שירות.