הנאשמים
1. נאשמת 1 (להלן גם -
אריאל) היא חברה העוסקת בתחזוקת רמזורים, ונאשם 2 הוא מנהלה. נאשם 3 הוא איש עסקים שנתן הסכמתו לשמש בורר (להלן גם - הבורר) בסכסוך בין נאשמת 1 לחברת מנורה רמזורים בע"מ (להלן -
מנורה), ועשה כן ללא כל תמורה. הנאשמים הורשעו ע"י בית המשפט העליון, בעבירת הסדר כובל על-פי חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1982 (להלן - חוק ההגבלים העסקיים), לאחר שזוכו בשל "זוטי דברים" בהכרעת הדין שיצאה מתחת ידי (להלן - הכרעת הדין), והתיק הוחזר אלי לגזירת עונשם. בכתב האישום המקורי נכללו נאשמים נוספים, ובכללם מנורה ומנהלה. משפטם של הנאשמים הנוספים הסתיים לפני מספר שנים בהסדר טיעון.
העבירות
2. ביסוד ההרשעה מונח הסכם מיום 25.10.92 בין מנורה לאריאל ומנהלה (להלן - ההסכם), לפיו התחייבה אריאל להימנע מלהשתתף במכרז לתחזוקת מערכת רמזורים שפורסם ע"י עיריית חיפה בשנת 1992 (להלן - המכרז). בהסכם נכתב מפורשות כי נאשמים 1 ו-2 מתחייבים כי "לא יחתמו על הסכם עם עיריית חיפה לביצוע עבודות כלשהן על פי מכרז מס' 26/92, או מכרז אחר שיצא במקומו". בהסכם גם התחייבה מנורה לשלם סכום שייקבע ע"י בורר בעבור מה שהוגדר "סכסוכי העבר". ב"סכסוכי העבר", על פי הראיות, הכוונה היתה לטענות שהעלתה אריאל כנגד מנורה, לפיהן ניצלה האחרונה מידע שמסר לה עובד לשעבר של אריאל בשנת 1983 וזכתה במכרז של עיריית חיפה, דבר שגרם להעברת הטיפול ב-30 צמתים בחיפה מאריאל למנורה. עוד נקבע בהסכם כי הבורר יהא רשאי לקבוע כי כחלק מתשלום החוב בגין אותם סכסוכים תמסור מנורה עבודות שונות לביצוע אריאל.
הבורר בו בחרו הצדדים להסכם הוא נאשם 3. הבורר שמע את הצדדים ומילא את תפקידו לעניין קביעת סכום הפיצוי ומתן ההוראה בעניין מסירת העבודות. להבטחת קיום התחייבות אריאל ומנהלה, שומה היה עליהם, על פי ההסכם, להפקיד בידי הבורר ערבות, אותה היה עליו להעביר למנורה אם לא יקוימו התחייבויותיהם בעניין ההתקשרות עם עיריית חיפה. הערבות הופקדה בידי הבורר.
אריאל קיימה את התחייבותה לפי סעיף 13 להסכם ולא הגישה הצעה למכרז 26/92. מנורה זכתה במכרז. ניגשו למכרז גם חברות וימאזור ו-ר.ס, אך הצעתה של מנורה היתה הזולה מבין ההצעות, אם כי היתה יקרה במידה ניכרת מהאומדן של העירייה.
במועד מאוחר יותר פסק הבורר כי על מנורה לשלם לאריאל סך 1,150,000 ש"ח, וגם חייב את מנורה למסור לאריאל את הטיפול במערכת הרמזורים בצמתים שונים בירושלים שתוחזקו עד אז על ידי מנורה. גם התשלום וגם העברת הצמתים בירושלים בוצעו.
על-פי כתב האישום (וההרשעה בעקבותיו), ההסדר הכובל נמשך עד 1996. חומר הראיות של התביעה כלל מכתב ששיגר בשנת 1996 נאשם 2 לנאשם 3, שבו אישר "אנו מסכימים באם יהיו מכרזים לעבודות בעיריית חיפה, להיות איתך בקשר ולהגיש הצעות בתאום ובשיתוף איתך".
שיקול מידת הפגיעה בתחרות
3. שאלת פגיעת ההסדר בהתחרות ורווחי היתר שהופקו ע"ח הציבור כתוצאה ממנה היא השאלה המרכזית שיש לבחון בעת גזירת העונש בגינו, מאחר שתכלית חוק ההגבלים העסקיים הוא הבטחת התחרות. "מטרת החוק הינה הגנה על הציבור הרחב מפני עיוותים כלכליים שמקורם בריכוזיות ייתר בשווקים מסויימים" (ע"א 2247/95
הממונה על הגבלים עסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ (תקדין)). ולעניין מטרת החוק, ראו גם בג"צ 47/83,
תור אויר ישראל נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים, פ"ד לט(1), 169, 178; בג"צ 588/84,
ק.ש.ר. סחר אסבסט בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים, פ,ד מ(1) 33, 37. מידת הפגיעה באינטרס המוגן האמור היא המלמדת על מידת החומרה שיש לענות עליה בעונש (ראו ת"פ 162/99 (י-ם)
מדינת ישראל נ' המשביר לחקלאי).
4. בבוחנו את ההסדר, הדגיש בית המשפט העליון (כב' השופט א' לוי), את העובדה שההסכם כולל "כבילה" (מסוג חלוקת שוק), כמשמעות המונח בחוק ההגבלים העסקיים. כידוע, חוק ההגבלים העסקיים מגדיר "הסדר" בשני אופנים. האחד מתמקד בהשפעת ההסדר על התחרות (ס' 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים). השני, בוחן את השאלה אם יש בהסכם "כבילה" באחד מהנושאים שפורטו בסעיף, וביניהם "חלוקת השוק" (ס' 2(ב)). במסגרת המבחן השני יש חשיבות רבה ללשון ההסכם, ודבר קיום הסדר כובל נלמד מתוכן ההסכם גופו. די שהסכם יענה על מבחן משפטי של כלילת כבילה כדי שייחשב הסדר כובל. ואולם, כאשר ההסדר הוא כובל על-פי מבחן משפטי זה, לא נובעת מכך בהכרח התוצאה שהשפעתו על התחרות היא ממשית. מאחר שמבחן זה אינו בוחן את המתרחש בשוק. כך, לדוגמא, ניתן לתאר מצב שבו בעלי שתי חנויות מתאמים ביניהם את שעות הפתיחה והסגירה של העסק באזור בו פועלות חנויות רבות אחרות המוכרות אותם מוצרים - ההשפעה על התחרות תהיה זניחה, על אף שההסכם מכיל כבילה. על השלכת שני חלקי הגדרת הסדר כובל, האחד המתמקד בקיום "כבילה" והאחר המתמקד בהשפעה על התחרות, ראו מאמרי "מיזם משותף כהסדר כובל",
משפטים, כ"ג, (1994), 213. מכל מקום, בהכרעת הדין ציינתי מפורשות כי ההסכם נלכד ע"י ס' 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, מאחר שיש בו כבילה בדבר חלוקת שוק (סעיף 42 להכרעת הדין, עמ' 58, וכן סעיף 46 עמ' 68-70). אכן, די היה בכך כדי להביא למסקנה שמדובר בהסדר כובל. ואולם, בשל טענת הסנגורים לעניין זוטי דברים, בחנתי באריכות בגדר הכרעת הדין את השפעת ההסכם על התחרות.
5. בית המשפט העליון, כאמור, ביטל את קביעתי שמדובר בזוטי דברים. ואולם, לצורך גזר דין זה, חשובה השאלה אם בית המשפט העליון ביטל גם את קביעותיי העוסקות בהשפעת ההסדר על התחרות, שהרי, כאמור לעיל, יש להפריד בין השאלה אם בפועל יש להסדר השפעה על התחרות לבין השאלה אם ההסדר כולל כבילה. באי-כח הנאשמים טענו כי בית המשפט העליון לא שינה למעשה את הקביעות העובדתיות הרלבנטיות לתחרות, זולת לעניין התוצאה המשפטית, לפיה מדובר ב"זוטי דברים", כמשמעות המונח בחוק העונשין. ויוטעם, גם אם נכון לטעון כי בכל מקרה של קיום כבילה - שעל דבר קיומה בהסכם אין הנאשמים יכולים לחלוק - יש השפעה על התחרות, עדיין חשובה לענייננו
מידת ההשפעה על התחרות. לכן, שומה עלי לבדוק את קביעותיי בהכרעת הדין מול אלו של בית המשפט העליון בהקשר להשפעה על התחרות.
נסיבות השוק
6. אתחיל בהצגת נסיבות השוק כפי שנקבעו בהכרעת הדין.
בהכרעת הדין הגעתי למסקנה כי גם אם מילולית יש בהסכם משום חלוקת שוק והוא נכנס לגדר ס' 2(ב), לא היה בו כדי להשליך על תוצאת המכרז. מאחר שפירות התחרות אמורים להתבטא בתוצאת המכרז, הגעתי גם למסקנה שלא היתה להסכם השלכה של ממש על התחרות. מרכזי בהקשר זה היה הממצא שנקבע בהכרעת הדין - ושלא שונה ע"י בית המשפט העליון - לפיו עיריית חיפה השקיעה סכום גדול של 2,000,000 מארקים במרכז בקרה חדש של חברה גרמנית בשם SBH, שמנורה היתה סוכנת בלעדית שלה. החברה הגרמנית האמורה נמצאה הטובה ביותר ע"י מומחי הבטיחות של העירייה. ברם, רק
מנורה יכלה לקיים את הקשר עם מרכז הבקרה הנדרש לתפעול הרמזורים בגדר מכרז זה. עובדה זו לא היתה במחלוקת, ומשמעותה הפשוטה היתה שבפני אריאל או כל חברת רמזורים אחרת זולת מנורה עמד מכשול תמיר לזכות במכרז, מאחר שהתקשרות העירייה עמה חייבה "ויתור" העירייה על ההשקעה.
כך, בהקשר דומה, פרופ' צדר, אשר חוות דעתו המקצועית עמדה ביסוד עמדת עיריית חיפה בנושא הרמזורים, כתב באחת מחוות הדעת שלו, שנועדה לבסס פטור העירייה ממכרז בעניין החזקת הרמזורים:
"כתוצאה מפיתוח מערכת בקרת הרמזורים אין לקבל בשום פנים מצב בו לא החברה שהתקינה את הרמזורים תתחזק את הציוד הקיים. לכן הכרחי לתחזק את הציוד הקיים עם נציגי SBH" (הכרעת הדין, סעיף 31).
כאמור, מנורה היתה סוכנת בלעדית של החברה הגרמנית. עדות פרופ' צדר גם הבהירה כי רק מנורה יכלה להשתתף במכרז באופן רציני (להבדיל מעצם הגשת הטפסים), מאחר שהיתה בו דרישה "
לעמוד בסטנדרטים של מרכז הבקרה שהקמנו" (הכרעת הדין, עמ' 42).
בהכרעת הדין אף הודגש, כי המאשימה לא הראתה כי היה ביד אריאל לפתור את בעיית הקשר עם מרכז הבקרה בהשקעה פחותה מזו שהשקיעה העירייה במרכז זה.