יצחק דרויש, יליד 1984, (להלן: "
הנאשם") הורשע על פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון שבתאריך 2.03.05 העסיק שוהה בלתי חוקי בנגריה שבבעלות משפחתו בתל אביב, עבירה לפי סעיף 12א(ב) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב- 1952 (להלן: "
החוק").
במסגרת ההסדר, הסכימו ב"כ הצדדים שבטרם טיעונים לעונש יוזמן תסקיר משירות המבחן בעניינן של הנאשם. בהתאם לכך ערך שירות המבחן תסקיר שנדרש, כמקובל, לנסיבותיו האישיות של הנאשם, שהוא כיום כבן 23, הריאותו לקויה והוא מוכר כנכה ביטוח לאומי בשיעור 40%. השירות התרשם שהנאשם, שזו הסתבכותו הראשונה של הנאשם בפלילים הוא אדם נורמטיבי שקיבל על עצמו אחריות לעבירה שביצע. שירות המבחן הדגיש שבשל נכותו, לא יוכל הנאשם לרצות מאסר בפועל בעבודות שירות ולכן המליץ להימנע מהטלת מאסר בפועל.
המלצות שירות המבחן לא שכנעו את התובעת, שעמדה על בקשתה להשית על הנאשם מאסר שחלקו לריצוי בפועל. על פי הטענה רק פסיקה כזו תקדם התכלית החקיקתית כפי שבית המשפט העליון קבע אותה בהלכת חטיב ופסקי דין מאוחרים יותר, אותם הגישה לעיוני.
באופן טבעי ביקש הסנגור להתחשב במכלול נסיבותיו האישיות של הנאשם, בהסתמך על תיעוד רפואי. לטענתו המחוקק לא קבע עונש מאסר כעונש חובה והציג הנחיות שיצאו מלפני פרקליט המדינה בהקשר למדיניות האכיפה, בעבירות על חוק הכניסה לישראל המורות להתחשב בנסיבות אישיות וכפי שעולה מפסקי דין אותם הגיש לעיוני. הסנגור להקל עם הנאשם בהתחשב בעובדה שזו הסתבכותו הראשונה והיחידה, ההודאה, הזמן שחלף מיום ביצוע העבירה, הגיל הצעיר ומצבו הבריאותי הקשה ובכך שגם פרקליט המדינה וגם בית המשפט העליון מורים להתחשב לקולה בנאשם ספציפי ונסיבותיו.
לאחר ששמעתי הטיעונים, עיינתי במסמכים ושקלתי מכלול הנסיבות הגעתי למסקנות כדלקמן:
- על הרציונל המצדיק החמרה עם מי שעוברים על חוק הכניסה לישראל, נאמר ונכתב כבר הרבה ואין לחזור. ככלל מצדיקה עבירה זו הטלת מאסר לריצוי בפועל, (רע"פ 5198/01,
חטיב
נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 769 (2001) רע"פ 3674/04
אבו סאלם נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1), 1880).
- ודוק: עונש מאסר בפועל איננו מאסר חובה ולצד ההחמרה עומד עיקרון הענישה האינדיבידואלית גם בעבירות אלה, וכפי שפסק כבש השופט א' לוי ברע"פ 5833/05
אבו זיאדה נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(2), 4385 , 4386 (2005):
"
לעולם יהיה בית המשפט מצווה לבחון את נסיבותיו של הנאשם המסוים העומד בפניו, ולשאול את עצמו אם המאסר הוא תרופתו היחידה".
- מכאן חובתו של בית המשפט החורץ את הדין לכמת מול השיקולים שבבסיס האינטרס הציבורי את נסיבותיו הספציפיות של הנאשם שבפניו תוך מתן משקל סגולי לתפקודו של אותו נאשם, בריאותי והגשמת הצדק האישי. ראו רע"פ 9145/03
מוסייל נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(3), 423, רע"פ 4094/05
קעדאן נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(2), 997, רע"פ 1751/04
עזאם נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(1), 1521 וכו'.
- במיוחד רלוונטיים בהקשר זה דבריו של המשנה לנשיא בדימוס, כבוד השופט חשין, בפרשת סאלם בפסקאות 13 ו-14, כדלקמן:
"
נחזור ונזכור כי יישומה של מדיניות הענישה המחמירה ייעשה בכל מקרה לגופו...ראוי להם לבתי המשפט כי יישמו את ההלכה בהתאם לטעמיה ולתכליתה, בתתם דעתם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה...כשם שאין אדם דומה לחברו וכל אדם הוא לעצמו, כך שונים הן נסיבותיו של עבריין פלוני ונסיבותיה של עבירה שעבר מנסיבותיו של עבריין אלמוני ונסיבותיה של עבירה שעבר הוא. כך, למשל, יש לתת ביטוי לנסיבותיו האישיות של העבריין, בהן גילו, מצב בריאותו, מצבו המשפחתי, ועוד כיוצא באלה נסיבות שלעניין".
-
מן הכלל אל הפרט - במקרה דנן, השכיל הסנגור המלומד, עו"ד רשו, לפרוס בפני בית המשפט בכתב ובעל פה טיעונים מסודרים ומשכנעים, הנמסכים על מסמכים אישיים, הנחיות פרקליט מדינה ופסיקת בית המשפט העליון. טיעוניו מבססים מסקנה שלמרות החומרה, זכאי הנאשם להתחשבות והקלה וזאת לנוכח משקלם המצטבר של נסיבות כדלקמן:
א. הטענה שתושב השטחים מוכר לנאשם ולבני משפחתו מזה שנים ובעבר הורשה לשהות בישראל ועבד בנגריה המשפחתית, לא נסתרה.
ב. הטענה שתושב השטחים הגיע לנגריה באופן חד פעמי לא רק שלא נסתרה אלא שעברו הנקי של הנאשם והעובדות שבכתב האישום מוכיחות ומאמתות אותה.
ג. ההודאה, החרטה והאחריות שהנאשם מקבל על עצמו.
ד. הזמן הרב שחלף מיום ביצוע העבירה והעובדה שזו הסתבכותו האחת והיחידה של הנאשם בפלילים לפני ואחרי התאריך שבכתב האישום.
ה. גילו הצעיר ומצבו הבריאותי הקשה של הנאשם.
6. כל אלה מביאים אותי למסקנה שהאינטרס הציבורי לא יפגע באם ייגזר על הנאשם עונש הרתעתי צופה פני עתיד.
אשר על כן, אני גוזרת על הנאשם כדלקמן: