גדליה נ' קרן קיימת לישראל ואח'

פסק דין

1.העתירה שבכותרת – עניינה מכרז שפרסמה המשיבה מס' 1, קרן קיימת לישראל. מדובר במכרז לביצוע עבודות ב"אזור ההר" – "כוננות, כיבוי שריפות, וצופי אש". הצעתו של העותר נפסלה על הסף מהסיבה שהמחיר שהוצע בה היה גבוה ממחיר מינימום שנקבע לפי טענת המשיבה 1, כחלק מתנאי המכרז (תנאי סף נסתר). השאלה המרכזית העומדת לפניי היא, אם פסילת הצעתו של העותר על הסף מטעם זה, ובנסיבות שיפורטו להלן – הייתה כדין.

רקע רלבנטי

2.התשתית העובדתית הקשורה להליך זה אינה מורכבת – הגם שחלק ממנה שנוי במחלוקת בין הצדדים. המועד האחרון להגשת ההצעות היה יום חמישי, 21.2.2013 בשעה 10:00. לפי תנאי המכרז, הייתה חובה על המשתתפים במכרז להשתתף בסיור קבלנים שנערך ביום 14.2.2013 באולם ההרצאות במשרדי קק"ל באשתאול. הגם שתנאי המכרז המקוריים לא כללו תנאי סף של מחיר מינימום, הוכנסה לתיבת המכרזים מעטפה ובה מסמך שקבע את מחיר המינימום (ביום 13.2.2013). באותו מסמך נכתב, שקיים מחיר סף תחתון לקבלת הצעות במכרז והוא סך של 97,820 ₪ לחודש לא כולל מע"מ. ועוד נרשם והודגש, ש"הצעות שתהיינה נמוכות מסכום זה תפסלנה". אין חולק, שסכום המינימום המצוין לא גולה לצדדים ולכן מדובר בתנאי נסתר לפחות בכל הקשור למחיר המינימום עצמו. מנקודה זו ואילך חלוקים הצדדים על העובדות.

3.עמדת המשיבים – קק"ל וכן הזוכה במכרז, מר אברהם משה (משיב 2), היא שבמסגרת סיור הקבלנים שנערך ובו השתתף גם העותר, נאמר למשתתפים כולם על תנאי סף בדבר מחיר המינימום (הנסתר) שהוסף למכרז. זוהי גרסת המשיבים, הגם שאין חולק שפרוטוקול סיור הקבלנים לא כולל כל התייחסות לעניין זה. העותר טוען בעניין אחרון זה, שהגם שהוא נכח בסיור הקבלנים הוא לכל הפחות לא שמע על תנאי זה שהוסף למכרז.

4.וכאן לא מסתיימות המחלוקות העובדתיות בין הצדדים: ביום 19.2.2013, כך טוענים המשיבים, נשלח לכל המשתתפים מכתב שעניינו "התייחסות לשאלות שנשלחו על ידי אחד מהמשתתפים". אחת השאלות הייתה קשורה ל"אומדן" ובתשובה שניתנה וצוינה במכתב, נרשם: "בנוסף, צוין כי לתיבת המכרז הוכנסה מעטפה הכולל[ת] סף תחתון של סכום אשר הצעות נמוכות ממנו תפסלנה". קיימת מחלוקת עובדתית בין הצדדים אם מכתב זה הגיע לידי העותר, כאשר המשיבה 1 אוחזת בעניין זה באישור משלוח פקס וקבלתו; ואילו העותר עצמו טוען בתוקף בתצהירו שהוא לא קיבל את המכתב.

5.נתון עובדתי אחרון, שאינו שנוי במחלוקת, הוא שהעותר הגיש את הצעתו לתיבת המכרזים של המשיבה 1 ביום 18.2.2013; כלומר יום לפני משלוח המכתב האמור (19.2.2013) ולפני המועד האחרון להגשת ההצעות לפי תנאי המכרז (21.2.2013).

6.כאמור, ההצעה שהגיש העותר במכרז הייתה ע"ס של 90,450 ₪ (לפני מע"מ) לחודש. הצעה זו הייתה נמוכה ממחיר המינימום, ולכן ועדת המכרזים של משיבה 1 פסלה את ההצעה על הסף. נפסלו עוד הצעות מטעם זה (לפי פרוטוקול ועדת המכרזים מיום 12.3.2013). ההצעה הזוכה הייתה הצעתו של המשיב 2, מר משה אברהם, שעמדה על סך של 100,010 ₪ לחודש. ועוד יצוין, כי הוגשו כאמור הצעות נוספות למכרז, אולם עניינן אינו עומד לפנינו בשלב זה. גם עניינה של הצעת משיב 3 (שהייתה זולה מהצעתו של העותר) אינה עומדת לפניי, משעה שבחר שלא להתייצב להליך זה.

טענות העותר

7.טענת העותר (בעתירתו המתוקנת) הייתה, שנפלו פגמים יסודיים בהתנהלות המשיבה 1 בכל הקשור בפסילת הצעתו. התבקש כסעד לתקן את החלטת ועדת המכרזים בדבר זכיית המשיב 2 תוך הכרזה על הצעת העותר כהצעה הזוכה במכרז. תחילה טען העותר, שלא נערך לו שימוע ולו היה נערך שימוע כזה הוא היה מראה שהוא עומד בכל תנאי המכרז. עוד נטען, ששינוי תנאי המכרז על דרך של הוספת מחיר מינימום (נסתר) נעשה שלא כדין. הוא לא פורסם למציעים והייתה חובה על המשיבה 1 לערוך שינוי זה בתנאי המכרז באופן ברור. מעבר לכך נטען, שאין מלכתחילה מקום לתנאי סף "סודי וחסוי". במישור העובדתי העותר טען, כאמור, שתנאי הסף של מחיר המינימום הנסתר לא עלה כלל בסיור הקבלנים, והפנה לפרוטוקול סיור הקבלנים שאינו כולל כל התייחסות לעניין זה. עוד נטען, כאמור, שהמכתב מיום 19.2.2013 לא הגיע לידי העותר ומכל מקום, שהוא הגיש את הצעתו כבר ביום 18.2.2013 ולכן לא יכול היה לשנות אותה עוד. כטענה חלופית טען העותר, שלפי סעיף 22 לתנאי המכרז ניתן לקבל תוספת מחיר של 10% ממחיר ההצעה בתנאים מסוימים. לפי טענת העותר, הוא עומד בתנאים אלה ולכן יש לראות את המחיר שהוא הציע כגבוה ב-10% מהצעתו המקורית – וכגבוה ממחיר המינימום שנקבע במכרז.

8.יצוין, כי לא התבקש צו ביניים ביחד עם הגשת העתירה וכפועל יוצא מכך, לעת הזו ההתקשרות עם הזוכה, משיב 2, נמשכת.

התשובות

9.המשיבים ביקשו לדחות את העתירה. הם עמדו על כך שבמישור העובדתי אכן נאמר בסיור הקבלנים – שהיה סיור חובה ונערך במשרדי הקק"ל ולא "בשטח" – שקיים תנאי במכרז שעניינו מחיר מינימום וכי מדובר בתנאי סף. מחיר המינימום עצמו אכן לא נחשף לעיני המשתתפים במכרז. נטען לכן, שהעותר ידע על שינוי תנאי המכרז והוא לא תקף שינוי זה במועד אלא המתין לתוצאות המכרז. משכך, מנוע הוא בעת הזו מלטעון לפגם בתנאי המכרז. ועוד נטען, שהעותר אכן קיבל – כעולה מאישור הפקס – את המכתב מיום 19.2.2013. אפילו אם הוא הגיש כבר את הצעתו בשלב זה, הוא יכול היה לבקש לשנות אותה על ידי פנייה לוועדת המכרזים. בשים לב לכך שטרם חלף אותה העת המועד האחרון להגשת הצעות הוא יכול היה להשיג על העניין או לבקש ארכה לתיקון הצעתו. עוד נטען, שתנאי של מחיר מינימום מוכר לעותר ממכרזים אחרים של הקק"ל. לכן, העותר לא רק שידע על כך אלא שצריך היה לדעת על כך מהמכרזים האחרים. ועוד צוין, שלפי ההלכה הפסוקה, אין איסור על הכללת תנאי סף של מחיר מינימום נסתר במכרז. משיב 2 טען גם בתגובתו, שנפלו פגמים נוספים בהצעת העותר. לפיכך, אפילו אם הצעתו זו לא הייתה נפסלת על הסף, היא לא הייתה יכולה להיות מוכרזת כזוכה. ועוד הודגש, שהמכרז החל להתבצע עוד בחודש אפריל 2013 והמשיב מבצע את ההתקשרות מזה מספר חודשים. מדובר בהתקשרות "עונתית". לכן מדובר ב"מעשה עשוי" ואין מקום לשינוי תוצאות המכרז בעת הזו.

דיון והכרעה

10.לאחר שעיינתי במכלול החומר שלפניי ושמעתי בהרחבה את טענות באי כוח הצדדים בשני דיונים שהתקיימו בהליך זה לפניי (כפי שיובהר להלן), מסקנתי היא שדין העתירה להתקבל במובן זה, שהחלטת ועדת המכרזים בדבר פסילת הצעת העותר על הסף תבוטל ויבוטל המכרז כולו, לנוכח הפגמים שנפלו בהתנהלות המשיבה 1.

11.קודם שנבוא לנימוקי ההכרעה אציין, שלעותר הייתה כאמור טענה חלופית שלפיה הוא עומד בתנאי המינימום (הנסתר) גם אם התנאי תקף ככזה. זאת, לפי הטענה, נוכח הוראות סעיף 22 למכרז. לפי אותו סעיף "עובדי המציע אשר הוכח על-ידי המציע כי עברו הכשרה לביצוע פעולות כיבוי שדה ויער באח[ד] מבתי ספר מוסמכים בארץ, יקבלו תוספת שכר לשעת עבודה, בזמן הכוננות, של 10% ממחיר ההצעה. תוספת המחיר לא תילקח בחשבון במסגרת השוואת ההצעות". העותר טוען לכן שיש להוסיף 10% להצעתו וממילא יש לראות בה כהצעה שמעל למחיר המינימום במכרז. אין בידי לקבל טענה זו. ראשית, העותר לא ביסס את הטענה לעמידת כל עובדיו בתנאי זה. באשר לאישור שצורף כנספח ו' לעתירה – מדובר באישור מיום 27.3.2012 בעוד שמועד הגשת ההצעות למכרז היה כמעט שנה לאחר מכן בפברואר 2013; ולא צורפה לעתירה גם רשימת העובדים שעברו את ההדרכה ורשימת העובדים בעת הגשת ההצעה. שנית ועיקר, בסעיף 22 למכרז נכתב במפורש ש"תוספת המחיר לא תילקח בחשבון במסגרת השוואת ההצעות", ומכאן עולה גם שאין להביאה בחשבון בכל הקשור למחיר המינימום או המקסימום.

12.הנה כי כן, לא ניתן לקבל את הטענה שלפיה העותר עמד בתנאי הסף בדבר מחיר המינימום במכרז. ממילא יש לדון בשאלה המרכזית שהועמדה במחלוקת בהליך זה, היא שאלת תוקפו של תנאי הסף ותוקף החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת העותר בשל אי עמידה בתנאי סף זה.

13.במהלך הדיונים שהתקיימו לפניי, לא חלקה באת כוח המשיבה 1 על כך, שמחיר המינימום שנקבע לפי הטענה והוכנס לתיבת המכרזים, היה תנאי סף. ועוד הוסכם, שהוספת התנאי בעניין זה מהווה שינוי של תנאי המכרז ותוספת לתנאי המכרז. על רקע זה השאלה העיקרית אליה יש להתייחס תחילה היא האם מדובר בשינוי כדין של תנאי המכרז? תשובתי לשאלה זו בנסיבות המקרה היא בשלילה. אסביר:

14.תחילה יצוין, שלאור פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת עע"מ 6546/12 בכר נ' פנינת י.ב.א. בע"מ (14.7.2013), שניתן זמן קצר לפני הדיון האחרון בהליך שלפניי, הייתה לכאורה מוטלת על המשיבה 1 חובה לאפשר לקיים שימוע לעותר קודם לפסילת הצעתו בשל תנאי סף (נסתר) של מחיר מינימום. עניין זה הובא להתייחסות המשיבה 1 במהלך הדיון שלפניי, אולם היא עמדה על עמדתה בעניין דחיית העתירה. נוכח ההלכה שנפסקה, נדמה שדי היה בטעם זה כדי לבטל לפחות את ההחלטה בדבר פסילת הצעת העותר על הסף. אולם הקשיים בנסיבות המקרה עולים הרבה מעבר להיעדר השימוע (שלא נטען לפניי במובן זה ממילא) ומביאים הם לסעד של ביטול המכרז כולו.

15.אניח תחילה לצורך העניין, ולא בוססה לפניי טענה אחרת, שהגורמים שהחליטו על הוספת תנאי הסף למכרז, היו מוסמכים לעשות כן. אניח כך, למרות טענת העותר שרק ועדת המכרזים הייתה מוסמכת לערוך את השינוי בתנאי הסף – טענה שלא בוססה לפניי כאמור. אולם, גם אם הגורמים שהחליטו על השינוי היו מוסמכים לעשות כן – נפל פגם באופן עריכת השינוי. ומדוע? נפנה תחילה ל"סיור הקבלנים" שהיה, לאחר מכן נעבור לבחון את סוגיית המכתב שנשלח לפי הנטען, למשתתפים.