ברוכין ואח' נ' עירית הרצליה ואח'

פסק דין

תובענה זו שבפניי עניינה עתירה לסעד של צו עשה, על פיו יש לסגור את חלקו הדרומי ביותר של קטע כביש המכונה רח' משה בהרצליה (להלן: "המקטע"). התובעים הינם תושבי העיר הרצליה ובעלי הזכויות בקוטג'ים אשר גובלים ו/או סמוכים לרח' משה במקטע אשר סגירתו מתבקשת.

רחוב משה הינו רחוב אורך, מצפון לדרום, באזור הדרום מזרחי של העיר הרצליה הגובל עם רמת השרון. רחוב זה מתחיל ברח' רבי עקיבא וכיום מסתיים ברח' הנגב. טענתם המרכזית של התובעים בתובענה זו, הינה כי המקטע האחרון של רחוב משה, באזור חיבורו עם רחוב הנגב איננו מוגדר תכנונית וסטטוטורית כ"דרך". לטענתם, הכביש נבנה ללא ה יתר והשימוש שנעשה בו ככביש מסוכן לציבור וגורם מטרד וירידת ערך לנכסי התובעים.אין לתובעים כל טענה לגבי חלקיו האחרים של רחוב משה.

מקורו הסטטוטורי של רחוב משה לרבות המקטע נשוא התובענה, הינו בתוכניות מתאר היסטוריות (הר/253, הר/360, הר/706) אשר בהן הוגדרו המקרקעין "כביש" או "דרך". החל משנות ה-80 נתגבשה תוכנית חדשה, תוכנית הר/1656, תוכנית זו קבעה כי המקטע הרלבנטי לתביעה ישנה את ייעודו מ"דרך" ל-"שצ"פ" (שטח ציבורי פתוח), וייסגר לתנועת כלי רכב. בתשריט של התוכנית סומן קטע זה בפסים שחורים אלכסוניים, ללמדנו כי הוא מיועד ל"דרך לביטול". תוכנית זו נכנסה לתוקף בינואר 1993.

בשנת 1994 החלו מוסדות התכנון לתכנן תב"ע חדשה למתחם, והיא תוכנית הר/1892. מהותה של תוכנית זו היתה הקמת שכונת מגורים באזור בת כ- 250 דירות (שיכון צמרות), תוך שמירת שטחי ציבור לשב"צ (שטח לבנייני ציבור). היינו, המקטע נשוא התובענה הפך משטח שהוגדר משצ"פ לשטח שב"צ. גם התשריט של תוכנית הר/1892 מצביע על העובדה כי המקטע בנוסף להיותו מיועד לשב"צ סומן כ"דרך לביטול".

סעיף 11 י"א לתוכנית הר/1892, קובע כדלקמן:

"רחוב משה יישאר פתוח והסדרי התנועה לגביו יבוצעו רק לאחר סלילת רחוב ירושלים והמשכו לכיוון צומת מורשה או כל הסדר אחר".

לטענת התובעים, סעיף זה לא יכול להוות בסיס לשימוש דרך במקרקעין נשוא התובענה, וזאת מכמה טעמים: האחד- כי פרשנות ראויה להוראה זו והמתיישבת עם ייעוד המקרקעין בשב"צ, הינה כי כוונת הסעיף לרחוב משה החל מרחוב ברנר ועד לרחוב רבי עקיבא. על פי פרשנות התובעים, מטרתה של הוראת סעיף 11 י"א לתקנון, היתה להבהיר כי רחוב משה בחלקו שאינו מיועד לשב"צ ובפרט בקטע שלאחר רחוב רבי עקיבא יישאר פתוח, אולם אין בכוונתה של הוראה זו להתיר שימוש לכביש במקרקעין המיועדים על פי התשריט לשב"צ. באשר נספח התנועה בצורה מפורשת איננו מראה שימוש בהם ככביש.

נימוק שני לו טוענים התובעים, הינו כי סעיף 11 י"א הנ"ל סותר למעשה את הייעוד שנקבע למקרקעין הן במצב הקודם והן במצב החדש, ומאחר והסעיף בתקנון סותר את התשריט הוא בטל, והאמור בתשריט גובר. לטענת התובעים, לא ניתן בהוראה אגבית בתקנון לשנות בצורה כה דרסטית את ייעוד המקרקעין, ולקבוע ייעוד שסותר לתשריט. עוד טוענים התובעים, כי אם מוסדות התכנון מעוניינות לשנות את ייעוד המקרקעין ל- "דרך", היה עליהם להבהיר זאת במסמכי התוכנית או ליזום שינוי תב"ע נקודתית על כל המשתמע מכך.

התובעים גורסים כי על ביהמ"ש להורות על ביטול סעיף 11 י"א, לא רק בהיותו סותר את הוראות התוכנית, אלא אף משום שהוסף לתוכנית מבלי שניתן לתובעים או לנפגעים אחרים אפשרות להגיב על הוספת הסעיף המתיימר לשנות בדרך אגב את ייעוד המקרקעין, שנקבע בצורה מפורשת בשתי תוכניות עוקבות.

ב"כ התובעים מאזכר בסעיף 24 לסיכומיו את ע"א 3213/97 נקר נגד הוועדה המקומית לתכנון ובנייה בהרצליה, פד"י נג (4) 625, (להלן: "פס"ד נקר"), ולטענתו קיימת הלכה מלפני ביהמ"ש העליון לפיה בשעה שישנה סתירה בין הוראה בתקנון לבין התשריט, הרי שהתשריט עדיף.

לטענת הנתבעים, אין כל סתירה בין סעיף 11 י"א לתקנון לבין התשריט בתוכנית הנוכחית הר/1892, שתי התוכניות המאוזכרות ע"י התובעים, התוכנית הנוכחית והתוכנית הקודמת הר/1656, שתיהן גם יחד ייעדו בשלב הסופי את סגירתו של המקטע הדרומי של רחוב משה, אולם בד בבד כל אחת משתי התוכניות האמורות קבעה שלב ביניים, לפיו רחוב משה יישאר פתוח עד לאחר סלילת רחוב ירושלים והמשכו לכיוון צומת מורשה או הסדר אחר. לטענת הנתבעים, אין מדובר בסעיף המבטל את התשריט או סותר אותו אלא בסעיף הקובע את סדר השלבים לביצוע התוכנית.

עיינתי בטענות הצדדים, ואני סבורה כי הצדק עם הנתבעים וכי אין מדובר בסעיף בלתי חוקי או הסותר/נוגד את התשריט, והכל כפי שאבאר להלן. אכן, אף התוכנית הקודמת הר/1656 סימנה במסמכיה את המצב הסופי. בתשריט, סומן המקטע נשוא התובענה כ"דרך לביטול" ונצבע בצבע "ירוק" כמיועד לשצ"פ. בתקנון (נספח ד' לסיכומי התובעים), נקבע כי אחת ממטרות התוכנית היא אכן ניתוק רחוב משה ויהודה הנשיא מרחוב אוסישקין ברמה"ש. התוכנית אמנם לא מאזכרת את שלבי הביניים, אך כפי שטענו הנתבעים וצרפו את החלטת וועדת משנה ב' לעררים והתנגדויות של הוועדה המחוזית מיום 29.6.91 (נספח ב' לתצהיר עד הגנה 3- אדריכל קיריל קוזיול). הנושא עלה ונדון במסגרת התנגדויות לתוכנית הר/1656. ההתנגדויות הגיעו בעיקר מתושבי שכונות נווה אמירים וגני הרצליה, שכן לטענתם סגירת המקטע נשוא התובענה תגרום לעומס תנועה ברח' בן גוריון. לאחר התדיינויות אומצה חווה"ד של משרד התחבורה, על פיה ביצוע הסדרי התנועה לגבי המקטע נשוא התובענה יבוצעו רק לאחר שיבוצע פיתרון על ידי סלילת רח' ירושלים והמשכו לכיוון צומת מורשה רמה"ש. היינו, העיקרון מאחורי חוו"ד של משרד התחבורה היתה לאפשר נתיב חלופי לנתיב רחוב משה. שלב ביניים זה, לא מצא ביטוי בתשריט או בתקנון של הר/1656 ומצא ביטוי אך ורק בסעיף 11 י"א לתוכנית המאוחרת יותר בהר/1892, שכאמור הוצאה כשנתיים לאחר מכן.

מצב דברים זה אף מוצא ביטוי בעדותו של עד ההגנה אדריכל קיריל קוזיול, שהיה אדריכל העיר של עיריית הרצליה בזמנים הרלבנטיים. וכך מעיד העד בעמ' 28 לפרו' מול שורה 30 ואילך:

"לצערי הרב, בתוכנית הזאת נשמטה ההוראה של הוועדה המחוזית להכניס את הסייג כפי שהחליטה בהתאם להמלצת משרד התחבורה, שסגירת התחבורה מרחוב משה תותנה בפתיחה של ציר תחבורתי חלופי דרך ירושלים לכיוון צומת מורשה או פיתרון אחר".

ובהמשך העיד העד, כיצד תוקנה תקלה זו על דרך הוספת סעיף 11 י"א לתוכנית המאוחרת יותר הר/1892, וכך העיד בעמ' 31 לפרו' מול שורה 7 ואילך:

"למדה הוועדה המחוזית את הלקח מהטעות בתוכנית ,1656 ווידאה בהחלטתה שמסמכי התוכנית יתוקנו בהתאם להחלטה, איך יתוקנו? יש להוסיף סעיף בתקנון בהתאם, כלומר היא הסתפקה בזה שנספח התנועה יראה את התמונה הסופית העתידית, והוראות השלביות יבואו לידי ביטוי רק בתקנון. וזה הליך מאוד מקובל, כי הרבה פעמים שלביות קשה מאוד לבטא במסמכים וכולל בתוכנית הזאת..."

וכן בעמ' 30 לפרו' מול שורה 24 ואילך, מוסיף העד להתייחס לעובדת אי הזכרת סעיף 11 י"א בתוכנית הר/1656 כדלקמן:

"ולכן, בשתי התוכניות 1656 ו-1892 שהמטרה המוצהרת והברורה של שתיהן היתה לבוא ולבטל את קטע רחוב משה מלכתחילה בעת שהופקדו, הוגשו התנגדויות בדיוק לעניין הזה, וב-1656 התקבלה ההתנגדות, ולצערנו לא באה לידי ביטוי במסמכי התוכנית קבלת ההתנגדות, בתקלה, ושנתיים לאחר מכן זמן קצר ביותר לגבי לוחות זמנים של חיי תוכנית התקלה הזו, תוקנה בצורה לדעת כל הגורמים, כולל את דעת כל גורמי הסביבה שקיבלו את החלטת הוועדה המחוזית ואת המימוש שלה ומסמכי התוכנית כמעשה סופי וחלוט".

על אף שקיימות שתי תוכניות הדנות במקטע נשוא התובענה, לענייננו רלבנטית התוכנית האחרונה שבתוקף, היא תוכנית הר/1892. עיינתי בסעיף 11 י"א לתקנון, ואינני סבורה שהוא סותר את התשריט וכי יש לבטלו. אין מדובר בהוראות נוגדות, אלא מדובר בסעיף הקובע את מצבו של המקטע "בשלב הביניים". אין מחלוקת בין הצדדים, כי הן על פי התוכנית האחרונה והן על פי התוכנית הקודמת יועד המקטע כ"דרך לביטול", וייעודו שונה משצ"פ ל-שב"צ. על כך אין מחלוקת, והנתבעים מודים כי אכן זהו ייעודו הסופי של המקטע וכך יהא בסופו של יום. המחלוקת היא, האם הנתבעים יכולים לעשות שימוש יום יומי במקטע במשך כ-15 שנה מאז נכנסה התוכנית לתוקף ככביש לכל דבר ועניין, על אף ייעודו הסופי בתשריט.