בר"מ 5132/16 - א' יעוץ ופיקוח ירוק בע"מ נ' עיריית פתח תקווה ואח'

1. בחודש דצמבר 2015 פרסמה עיריית פתח תקווה – היא המשיבה 1 – מכרז לקבלת שירותי פיקוח על קבלנים המבצעים עבודות גינון ולייעוץ בנושא גינון (להלן: המכרז הראשון). למכרז הראשון ניגשו המבקשת, שסיפקה למשיבה שירותי פיקוח עובר למכרז, והמשיב 2 (להלן: המשיב). הצעת המבקשת נפסלה בשל פגם בנספח הביטוח שצירפה להצעתה; הצעת המשיב נפסלה – לאחר שנערך לו שימוע על ידי ועדת המכרזים – בשל מסמך שנמצא במסמכי הצעתו שנחזה כמזויף ולפיו הוא אוחז בתואר הנדסאי. זאת, על אף שלצורך המכרז לא נדרשה הצגת מסמך כגון דא וקיומו של התואר האמור לא היה תנאי. בהיעדר מציעים נוספים בוטל המכרז הראשון ונערך מכרז חדש, הוא המכרז נושא הליך זה (להלן: המכרז השני). המבקשת והמשיב הגישו הצעות גם למכרז השני. למשיב נערך שימוע על ידי ועדת המכרזים שלאחריו הוחלט כי אין לפסול את הצעתו למכרז. נוכח הזמן הקצר שנותר להשלמת המכרז ובהינתן שהצעתו של המשיב הייתה זולה יותר – הוחלט על זכיית המשיב במכרז.

2. המבקשת עתרה לבית המשפט לעניינים מנהליים מרכז-לוד נגד זכייתו של המשיב במכרז השני. בצד עתירה זו ביקשה המבקשת כי יינתן צו ביניים שימנע את ההתקשרות בין המשיבים. לטענתה, נוכח הפגיעה באמינות המשיב לא היה מקום להכריז עליו כזוכה במכרז השני. ביום 22.6.2016 דחה בית משפט קמא (כב' סגנית הנשיא ו' מרוז) את הבקשה למתן צו ביניים. נקבע כי סיכויי המבקשת לזכות בעתירתה "קלושים", שכן על פניו לא נפל פגם בהצעת המשיב במכרז השני; כי היה על המבקשת, שידעה כי פתוחה בפני המשיב הדרך ליטול חלק במכרז החדש, לנקוט הליך מתאים ולדרוש הוספת תנאי למכרז השני אשר ימנע השתתפותו של מי שנפסלה הצעתו במכרז הראשון – ומשלא עשתה כך, היא מנועה מהעלאת טענותיה עתה; וכי עיקרון השוויון בדיני המכרזים מצדיק לאפשר למשיב ליטול חלק במכרז. עוד עמד בית המשפט על כך שהכלל הוא כי במכרז למתן שירותים לא יינתן צו ביניים מקום שבו אין מדובר במצב בלתי הפיך. במקרה זה ניתן להמיר ספק שירותים אחד באחר, וממילא הספקת השירותים במסגרת המכרז מתבקשת לתקופה קצרה של ששה חודשים בלבד, הניתנת להארכה לפי שיקול דעת המשיבה.

3. על החלטה זו נסובה בקשה הרשות לערער שלפניי, שבצידה הוגשה בקשה למתן סעד זמני אשר ימנע את ההתקשרות בין המשיבים מכוח המכרז השני עד להכרעה בבקשת הרשות לערער. לטענת המבקשת, שגה בית משפט קמא כאשר דחה בקשתה למתן צו ביניים. המבקשת סבורה כי סיכויי עתירתה גבוהים נוכח הפגם שנפל בהחלטת המשיבה, שלא נתנה משקל מספק לפגיעה באמינות המשיב ולחשיבות טוהר המידות, מה גם שהמשיב לא סיפק הסבר מניח את הדעת לצירוף המסמך המזויף להצעתו במכרז הראשון. עוד נטען, כי אין לנתק מהמכרז השני את אירועי המכרז הראשון, שכן מדובר במכרז זהה בתוכנו ובאותו מציע. אשר למאזן הנוחות נטען כי המבקשת סיפקה למשיבה את השירותים המבוקשים תקופה ארוכה לשביעות רצונה; וכי אם לא יינתן סעד זמני תאלץ המבקשת לפטר צוות עובדים ולשוב ולהעסיק עובדים חדשים אם תתקבל העתירה.

4. לאחר שעיינתי בבקשה ובצרופותיה מצאתי כי דינה להידחות. אין לכחד – התנהלותו של המשיב מעוררת סימני שאלה ואי נוחות, בלשון המעטה. ואולם, כידוע, הכלל הוא כי ערכאת הערעור נמנעת מהתערבות בהחלטות הערכאה הדיונית בדבר סעדים זמניים אלא במקרים חריגים (בר"ם 4978/15 המכללה הארצית להכשרה מקצועית סכנין בע"מ נ' מועצה מקומית חורה, פסקה 6 (30.7.2015) (להלן: עניין המכללה הארצית)). המקרה דנן אינו בא בקהלם של המקרים האמורים ובירור מעמיק של דרך הילוך המשיב ונפקותה ייעשה בגדר הדיון בתיק העיקרי. בהחלטתו בדבר מתן סעד זמני איזן בית המשפט בין שני השיקולים הרלוונטיים לעניין: סיכויי העתירה ומאזן הנוחות. בין שיקולים אלה מתקיים יחס של "מקבילית כוחות", ולבכורה זוכה השיקול שעניינו מאזן הנוחות (בר"ם 5037/15 מוקד אמון סביון 1997 אבטחה ושמירה בע"מ נ' חברת חשמל לישראל בע"מ, פסקה 7 (20.7.2015)). אף מבלי להידרש לקביעות שעניינן סיכויי העתירה, ויתכן שהגדרתם כ"קלושים" מרחיקה לכת, נראה כי מאזן הנוחות אינו נוטה לטובת המבקשת. עסקינן במכרז לאספקת שירותים. מטבעו של מכרז זה, גם אם בסופו של דבר תזכה המבקשת בעתירתה, לא תהיה מניעה להפקיע את זכיית הזוכה במכרז או לפצותה בדרך אחרת (בר"ם 5604/15 מדיטון אדם בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 4 (18.8.2015); עניין המכללה הארצית). לכך אוסיף כי טענות המבקשת לעניין הנזק שעלול להיגרם לה נטענו בעלמא וללא פירוט או תימוכין מספיקים. ממילא אין זה ברור כיצד מתן צו ביניים ימנע את פיטורי העובדים שלהם טענה המבקשת, שעה שצו הביניים המבוקש אך ימנע את ההתקשרות עם המשיב ולא יכפה התקשרות עם המבקשת דווקא, באופן שיאפשר לה להמשיך ליתן את השירותים שלדבריה סיפקה קודם לכן (מהחלטת בית משפט קמא עולה שהמשיב כבר החל במתן השירותים). בנסיבות אלה אין מקום להתערב בשיקול דעתו של בית משפט קמא.

           הבקשה למתן רשות לערער נדחית, אפוא, ומאליה נדחית גם הבקשה למתן סעד זמני. משלא התבקשה תגובה, אין צו להוצאות.

           ניתנה היום, ‏כ"ב בסיון התשע"ו (‏28.6.2016).