בקביעה האם חלק מגג הוא שטח משותף ייבחנו אינדיקציות רבות

השופטת מ' נאור:

           בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ע' סלומון צ'רניאק). הצדדים בערעור הינם בעלי הזכויות בבניין. המחלוקת בין הצדדים עניינה הבעלות בחלק משטח הגג המצוי מעל הדירות האחוריות בבניין (להלן: הגג האחורי). לטענת המערערים שטח זה הינו חלק מהרכוש המשותף בבניין בעוד שהמשיבים 1 ו-2 טוענים כי רכשו את חלק הגג שבמחלוקת כדין מהמשיב 5, הטוען מצידו כי רכש את חלק הגג האחורי מבעליו וכי חלק זה אינו מהווה חלק מהרכוש המשותף. השאלה הטעונה הכרעה היא איפוא האם חלק הגג האחורי הוא חלק מהרכוש המשותף, אם לאו. המחלוקת בשאלה זו מוליכה אותנו לשנים רחוקות ולהיסטוריה של הבניין, שתחילתה עוד בשנת 1935.

העובדות הצריכות לעניין

1.        המדובר בבניין ברחוב מיכל 8 בתל אביב-יפו, הידוע כגוש 6904 חלקה 126 (להלן: הבניין). לבניין יש צד הפונה לכיוון רחוב מיכל, המכונה החלק הקדמי של הבניין, וכן חלק אחורי. המחלוקת כאמור היא לגבי שטח הגג שמעל החלק האחורי של הבניין. בבניין שלוש קומות ובכל קומה שלוש דירות ובסך הכל היו בו באופן מקורי עם הקמתו תשע דירות. הבניין נבנה עוד בשנת 1935. בשנת 1949 נרשמו אצל רשם הקרקעות שתי ירושות על הבניין: האחת קבעה כי מחצית הבניין תועבר לטובת המערערת מספר 1, גיטה פת (להלן: המערערת 1). הירושה השנייה קבעה כי מחציתו השנייה של הבניין תועבר למשפחות ברסלב וצ'רנוביץ (המערערת 1, משפחת ברסלב ומשפחת צ'רנוביץ יקראו יחד להלן: היורשים). על פי הנטען בהודעת הערעור, בשנת 1950 החלו היורשים בניהול משא ומתן לחלוקת הדירות בבניין. במסגרת המשא ומתן העלו משפחות ברסלב וצ'רנוביץ את הרעיון לפיו בבניין תבנה דירה נוספת, כך שבבניין יהיו סך הכל עשר דירות, מספר זוגי אשר יקל על חלוקת הדירות בין היורשים. אין מחלוקת כי היורשים פנו לעיריית תל אביב-יפו והגישו בקשה לקבלת רישיון לבניית דירה על חלק הגג הקדמי שגודלה 54 ממ"ר. האישור מהעירייה התקבל ביום 23.8.1950. ביום 22.3.1951 נחתם זכרון דברים בין היורשים (שתוקפו שנוי, כפי שנראה, במחלוקת) אשר קבע את אופן חלוקת הדירות בבניין. על פי זכרון הדברים המערערת 1 היתה אמורה לקבל חמש דירות, מתוכן שלוש דירות קדמיות צפוניות, ושתי דירות אחוריות. משפחת ברסלב ומשפחת צ'רנוביץ היו אמורות לקבל גם כן חמש דירות, 3 דירות קדמיות דרומיות, דירה נוספת אחורית וכן דירה על הגג הקדמי עם מרפסות על כל שטח הגג הקדמי. המערערת 1 התחייבה להעביר לידי משפחת ברסלב ומשפחת צ'רנוביץ סך של 500 לירה "כהפרש לערך שבין ותור על הבעלות על חצי הגג הקדמי לבין הבעלות על חצי הדירה האחורית בקומה ב'". עוד נקבע בזכרון הדברים כי לא תחולק הבעלות על החצר, חדר המדרגות, חדר הכביסה, והגג על הדירות האחוריות. הבניין לא נרשם כבית משותף. באותה התקופה - הדבר היה בלתי אפשרי, אולם כדי לחלק ביניהם את הדירות התייצבו היורשים ביום 1.8.1951 בפני פקידי משרד ספרי האחוזה וחתמו על שלושה שטרי חכירה. על פי שטר החכירה 2005/51 (להלן: שטר החכירה) העומד במרכז המחלוקת, החכירו היורשים למשפחת צ'רנוביץ:

"1. דירה בקומה ג'...

2. דירה על הגג הכוללת שלושה חדרים עם נוחיות ומהמסומנת במס' 10.

3. חלק הגג, ששטחו 134.5 ממ"ר בערך, הפונה אל הרחוב המוגבל ע"י הקיר הפונה אל הרחוב, שני קירות היסודיים של הבית-חדר מדריגות- והמשכו עד לקיר היסודי".

           יודגש כבר כאן - שטח הדירה הנזכרת בסעיף 2 לעיל אינו מופיע בשטר החכירה. השטח המוחכר אף סומן בתשריט שצורף לשטר ונחתם על ידי היורשים. על עניין התשריט והעולה ממנו עוד נרחיב את הדיבור. על פי סעיף 1(ג) לתנאים המיוחדים לשטר החכירה נקבע כי:

"'חלקי הנכס המיועדים לשימוש משותף'- יהיה פרושם... חדר המדרגות, חדר הכביסה, הגג, ובדרך כלל כל חלקי הנכס פרט לאלה המיוחדים לחוכר לשמושו הפרטי או לחוכרים אחרים לשמושם הפרטי בלבד". (ההדגשות הוספו - מ' נ').

           סעיף 6ב לתנאים המיוחדים לשטר החכירה קבע כי ככלל החוכר אינו רשאי לעשות כל שינוי במוחכר (למעט סגירת מרפסות). יחד עם זאת סעיף 21 לתנאים המיוחדים לשטר החכירה קבע:

"למרות הכל משאמור בסעיף 6 ב של שטר חכירה זה החוכרים רשאים לעשות שנויים סטרוקטואליים ולבנות על חלק הגג המוחכר להם לפי השטר הנוכחי מבלי שיהיו זקוקים לרשות מיוחדת מהמחכירים". (ההדגשות הוספו - מ' נ').

2.        כאמור באותו המעמד חתמו הצדדים על שני שטרי חכירה נוספים במסגרתם חולקו יתר הדירות בבניין. בשני שטרי החכירה הנוספים צוין במפורש בסעיף 4(ג):

"זכות זו [זכות החכירה-מ.נ.] כפופה לזכות החכירה ביחס לחלק הגג, ששטחו 134.5 בערך, שהוחכר לרחל, נתן ואלישבע צרנוביץ". (ההדגשות הוספו - מ' נ').

3.        ישנה מחלוקת בין הצדדים האם בעת החתימה על שלושת שטרי החכירה כבר היתה בנויה הדירה (דירה מספר 10) על קומת הגג. דומה כי הראיה היחידה בעניין זה הינה מסמך של הועדה המקומית לבניין ולבניין ערים-תל אביב-יפו אשר ביקרה בבניין וציינה ביום 5.1.1951 כי טרם החלה בניית הדירה על הגג. ביקורת זו נעשתה בטרם נחתמו שטרי החכירה ומשכך אין היא יכולה לסייע בפתרון המחלוקת שבין הצדדים. עם זאת וכפי שאראה בהמשך, השאלה האם הדירה כבר היתה בנויה בעת החתימה על שטרות החכירה אם לאו, אינה משפיעה על המסקנה והתוצאה אליה הגעתי.

4.        במשך השנים התחלפו בעלי הזכויות בבניין: בתחילה הועברו בשנת 1959 חלק מהזכויות שהוענקו למשפחת צ'רנוביץ, לרחל ועזרא מני (שטר חכירה 2266/59). בשטר החכירה בו הועברו הזכויות ממשפחת צ'רנוביץ למשפחת מני לא צוין כי מדובר בחכירה חלקית שעניינה הדירה הבנויה על הגג בלבד, ומשכך פנתה משפחת צ'רנוביץ למשרד ספרי האחוזה באמצעות בא כוחה ביום 10.4.1963 בבקשה לתקן את הרישום כך שיבטא את המצב האמיתי לפיו למשפחת צ'רנוביץ נותרה זכות חכירה בדירה אשר בקומה ג' ובחלק מהגג. רשם המקרקעין הורה ביום 14.5.1963 לתקן את הרישום כמבוקש והרישום תוקן ביום 19.5.1963. בהמשך העבירו בני הזוג מני את זכויותיהם בדירה לבני הזוג פן ביום 30.7.1972. ד"ר גלזרמן (להלן: המשיב 5) רכש מבני הזוג פן את הזכויות בדירה ביום 1.4.1979. הזכויות בחלק הגג, שנותרו כאמור בידי משפחת צ'רנוביץ, נרכשו על ידי המשיב 5 בנפרד במישרין ממשפחת צ'רנוביץ, בהסכם מחודש דצמבר 1981. על פי ההסכם רכש המשיב 5 את חלק הגג לפי שטר החכירה המקורי (2005/51) שקבע כאמור כי גודל השטח הינו "חלק הגג ששטחו 134.5 ממ"ר בערך, הפונה אל הרחוב המוגבל ע"י הקיר הפונה אל הרחוב, שני קירות יסודיים של הבית-חדר המדרגות-והמשכו עד לקיר היסודי". המחיר ששילם המשיב 5 עבור שטח זה (ועבור 12/72 בעלות ערטילאית בבניין) הינו 80,000 שקל. לאחר רכישת חלק הגג מידי משפחת צ'רנוביץ התקין המשיב 5 דלת בכניסה לגג ואסר את הכניסה אליו.

5.        כתוצאה מסגירת הגג הוגשה תביעה על ידי נציגות הבניין למפקח על רישום המקרקעין בתל אביב-יפו (להלן: המפקח). בתביעתה ביקשה הנציגות, בין היתר, כי המפקח יורה כי חלק הגג האחורי הינו חלק מהרכוש המשותף אשר לכל אחד מהדיירים זכות לגישה חופשית אליו. בא כוח המשיב 5 (ונתבע נוסף) טען כי יש לדחות את התביעה על הסף שכן עניינה בשאלת הזכויות בגג - נושא שאינו בגדר סמכותו של המפקח. המפקח דחה טענה זו וקבע:

"התביעה שלפני היא בעניין של הסגת גבול ולענין זה נתונה לי הסמכות לפי סעיף 72 לחוק המקרקעין. עם זאת יש צורך לבחון את מהות הזכויות של הנתבע אלא שבחינה זו תיעשה במסגרת סמכות שבגררא".

           המפקח יצא מנקודת הנחה (כפי שטען נציג הבניין) ששטח הגג הינו 205 ממ"ר ומאחר ושטח ממוצע של דירה בבניין הינו 70 ממ"ר, הניח המפקח כי זהו גם גודלה של דירה מספר 10 שנבנתה על הגג. כאשר מוסיפים ל-70 ממ"ר את השטח בסך 135 ממ"ר לא נותר כל שטח פנוי לרכוש המשותף ומשכך דחה כאמור המפקח את תביעת הנציגות וקבע כי שטח הגג שייך למשיב 5. המערערים טענו לעומתם בכתב תביעתם  כי הדירה ניצבת על קטע הגג המוחכר בגודל 134 ממ"ר, וכי יתרת הגג - כ-67.5 ממ"ר היא רכוש משותף.

6.        ביום 23.11.1997 רכשו המשיבים 1 ו-2 את זכויותיו של המשיב 5 בבניין. גם הם כמו המשיב 5 סרבו להתיר ליתר הדיירים בבניין כניסה לגג, דבר שהוביל להגשת תביעתם של המערערים לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי הורה על צירוף כל בעלי הדירות בבניין. כך צורפו לתביעה המשיבים 3 ו-4. המשיב 5 היה חלק מההליך לאחר שמשיבים 1 ו-2 הגישו נגדו הודעת צד ג'. חשוב לעמוד כאן על פרטי כתב התביעה: בסעיף 7 לכתב התביעה נאמר: