הנשיא (בדימ') א' ברק:
בעל מניות בחברה הנסחרת בבורסה מבקש להגיש תביעה אישית כנגד בעלי מניות ונושאי משרה בחברה. העילה לתביעה נעוצה בשורת עסקאות שאלה ביצעו שבעקבותיהן - לפי הנטען - צנח מחיר מניית החברה. האם קיימת לבעל המניה עילת תביעה אישית כנגד בעלי המניות ונושאי המשרה בחברה, או שמא המסלול היחיד לתביעתו הוא מסלול התביעה הנגזרת? זו השאלה המונחת בערעור שלפנינו.
הרקע העובדתי
1. המערער הוא בעל מניות בחברת יסקל החזקות בע"מ (להלן - יסקל), חברה שמניותיה נסחרות בבורסה. במועדים הרלוונטיים שימשו המשיבים נושאי משרה ביסקל. כמו כן, החזיקו חלק מן המשיבים במניותיה של יסקל או היו בעלי עניין בה. בתקופה שבין אוגוסט 2001 לאוגוסט 2002, ביצעה יסקל שורה של פעולות עסקיות. בסוף אותה תקופה חדלה יסקל לפרוע את חובותיה, שנאמדו בסך של 182 מיליון ש"ח. לטענת המערער, פעולות עסקיות כושלות אלו, להן אחראים המשיבים, הובילו לקריסתה הכלכלית של יסקל ולירידה חדה בערך מניותיה. בכתב תביעתו, פירט המערער את שורת העסקאות בהן הייתה מעורבת יסקל. ואלה עיקרי העיסקאות.
2. המשיבים 1-7 - בעלי השליטה שהחזיקו בכ-44% ממניות החברה - התקשרו (ביום 28.8.2001) בהסכם עם חברת פויכטונגר השקעות 1984 בע"מ (להלן - פויכטונגר) למכירת מניותיהם ביסקל. על פי המוסכם מכרו המשיבים 1-7 לפויכטונגר - בעיסקה דו שלבית - כ-24.99% מהון המניות המונפק והנפרע של יסקל, בתמורה לסכום של כ-50 מיליון ש"ח. כן קיבלו המשיבים 1-7 אופציות PUT (להלן - האופציות) לתקופה של 22 חודש, מכוחן יכלו לחייב את פויכטונגר לרכוש את יתרת מניותיהם בסכום דומה (להלן - עסקת פויכטונגר). לטענת המערער, עסקה זו הסיטה את תשומת ליבם של המשיבים 1-7 מחובתם לנהל את יסקל באופן הוגן והובילה אותם לפעול בניגוד עניינים.
3. לאחר יומיים (ביום 30.8.2001) התקשרה יסקל עם האחים דני וגדי גולשטיין בהסכם לרכישת מניות של שתי חברות ציבוריות: פורמולה מערכות (1985) בע"מ ופורמולה ויז'ן בע"מ (להלן - מניות פורמולה). נטען, כי מניות פורמולה נקנו מהאחים גולדשטיין במחיר מופרז, פי 2.71 ממחירן הבורסאי. עוד נטען, כי בנוסף לתשלום מחיר מופרז החזירה יסקל חלק ממניות פורמולה לאחים גולדשטיין, מבלי שאלה ישיבו לה התמורה שכנגד. כך, בסופו של יום, שילמה יסקל עבור מניות פורמולה סכום הגבוה פי 4.7 ממחירן הבורסאי. בשתי עסקאות אחרות, ממרץ ומאוקטובר 2002, קנתה יסקל מגורמים אחרים מניות פורמולה, בשיעור גבוה בעשרות אחוזים ממחירן הבורסאי. לטענת המערער, העסקאות נערכו עקב הסתמכות על יועץ כלכלי שאמינותו ומקצועיותו מוטלים בפסק רב. סדרת עסקאות אלו, כך נטען, הובילה לקריסה כלכלית של יסקל.
4. המערער טען בתביעתו כי בהתנהגותם של המשיבים במהלך אישור העסקאות השונות הם הפרו חובות המופנות לא רק כלפי יסקל אלא גם כלפי בעלי המניות של יסקל, ובהן חובת הזהירות, חובת תום הלב, חובת ההגינות וחובת האמונים. זאת משום שהעדיפו את טובתם האישית תחת טובתה של יסקל וטובתם של כלל בעלי המניות. כך, בעסקת פויכטונגר המשיבים 1-7 "'דאגו' לאינטרסים האישיים שלהם ושכחו את חובת האמון... ביודעם כי ההתקשרות עם פויכטונגר והמהלכים העסקיים שנעשו לאחר מכן בכל הנוגע להתקשרות עם פורמולה יובילו לריקון קופתה של יסקל" (סעיף 45 לכתב התביעה). כך, באשרם את סדרת העסקאות הכושלות לרכישת מניות פורמולה, הפרו נושאי המשרה את חובות הזהירות המוטלות עליהם. בפעולותיהם, המשיבים קיפחו את בעלי המניות שלא התקשרו עם פויכטונגר.
5. בד בבד עם כתב התביעה, הגיש המערער בקשה להכיר בתביעתו כתובענה ייצוגית בשם קבוצת בעלי המניות שלא התקשרו עם פויכטונגר. בתביעה הייצוגית נתבע סך של כ-82.6 מיליון ש"ח בשם הקבוצה. יצוין, כי הרשות לניירות ערך החליטה לממן חלק מהוצאות תביעתו של המערער; המשיבים בתגובתם טענו, בין השאר, כי החובות המוטלות על נושאי המשרה מופנות כלפי יסקל בלבד ולא כלפי בעלי מניותיה. הפרתן, ככל שהתרחשה, אינה מקנה לבעלי המניות זכות תביעה אישית בגין נזקיהם.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
6. בהסכמת בעלי הדין החליט בית המשפט לפצל את הדיון בבקשה לאישור התביעה כייצוגית, באופן שתחילה תידון ותוכרע השאלה המשפטית האם למערער קיימת עילת תביעה אישית כנגד המשיבים. שאלה משפטית זו הוכרעה ללא חקירת עדים. בשאלה זו קבע בית המשפט (מפי השופט נ' ישעיה):
"הנזק שנגרם לבעלי המניות [ולמערער] בכלל זה, אפילו אם נגרם הוא כתוצאה של הפרת חובות המשיבים כלפי בעלי המניות של החברה, הוא מבחינה אינהרנטית פועל יוצא של הנזק שנגרם לחברה. קרי, אין לומר שלפנינו נזק שאינו בלתי תלוי בחברה... יש [בתוצאה זו] האיזון הראוי בין השמירה על עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, לבין שמירה על האינטרסים של בעלי המניות שלא יצאו כשידיהם על ראשיהם, שכן שמורה להם עדיין הזכות, במקרים הדומים למקרה שבפנינו, להגיש תביעה על דרך של תביעה נגזרת, אם החברה לא תתבע את נזקיה מהמעוולים..." (פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 23.6.2003, פסקה 4(ד)).
באשר לטענת המערער בדבר קיפוח מיעוט, קבע בית המשפט:
"אין מדובר במקרה זה בטענה בדבר קיפוח מיעוט, טענה שצוינה... כחריג אפשרי לכלל, לפיו ירידת ערך המניות לא תקנה עילה אישית לבעלי המניות. מהעובדות המפורטות בכתב התביעה לא עולה, ולו גם בדוחק, טענה של קיפוח בעלי מניות המיעוט בחברה. הטענות שהעלה המבקש עניינן בעסקאות כושלות של החברה שבוצעו ברשלנות או תוך דאגה לאינטרסים של המשיבים בלבד. רב המרחק בין טענות ממין אלה ובין טענות שעניינן קיפוח מיעוט" (שם, פסקה 4(ו)).
נפסק, איפוא, כי אף אם חבים המשיבים בחובת זהירות, חובת אמון וחובת תום לב, או חובת הגינות כלפי בעלי המניות של יסקל, ואפילו הופרו חובות אלה, הרי שהפרה זו אינה מקנה לבעלי המניות עילת תביעה אישית, שכן נזקם, המתבטא בירידת שווי המניות, הוא אך השתקפות נזקה של החברה. בהיעדר עילת תביעה אישית, נדחתה הן בקשת המערער לאישור התביעה כייצוגית והן התביעה עצמה. על פסק דינו זה של בית המשפט המחוזי הוגש הערעור שלפנינו.
טענות בעלי הדין
7. בפי המערער טענות רבות ביחס לפסק הדין. נטען כי העובדות אותן פירט בתביעתו מהוות הפרה של חובות המשיבים כלפיו דווקא. כך נטען להפרת חובת הזהירות הקמה ל"אדם אחר" (סעיף 252(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן - חוק החברות)), ובדומה להפרת חובת האמונים הקמה ל"אדם אחר" (סעיף 254(ב) לחוק החברות). כן נטען לקיפוח בעלי המניות (סעיפים 191, 192(ב) לחוק החברות) ולהפרת הוראות חוק החברות הנוגעות לפרוצדורה הנאותה לאישור עסקאות מהותיות (סעיף 57(5) לחוק החברות); באשר לנימוקי בית המשפט המחוזי, טוען המערער כי ככלל נכונה הקביעה לפיה ירידת ערך שאיננה ייחודית לבעל מניות אינה מקימה לו עילת תביעה אישית כנגד נושאי המשרה. דא עקא, האירוע נשוא ערעור זה אינו מקרה סטנדרטי של ירידת ערך המניות במהלך עסקים רגיל אלא מקרה ייחודי שנמצא מחוץ לכלל הרגיל. כך, כיוון שנושאי המשרה ניצלו את מעמדם העדיף כקבוצת שליטה להפקת רווחים אישיים. עוד רואה המערער סיבה לחרוג מהכלל האמור בשל העובדה שהחברה נמצאת בחדלות פירעון. כך, מכיוון שבמצב אי-סולבנטי הפיצוי מנושאי המשרה מגיע לנושים ולא לבעלי המניות ובכללם המערער. באשר לפגיעה בנושים במצב של חדלות פירעון, טוען המערער כי תביעתו אינה פוגעת בנושים שכן הפגיעה שספגו בעלי המניות אינה חופפת לנזק שספגה החברה. בהקשר זה המערער מבחין בין מרכיב השווי הריאלי של החברה - לו זכאים הנושים בפירוק - לבין מרכיב הערך הכלכלי של הציפייה לעליית שווי מניות. המרכיב האחרון ייחודי לבעלי המניות. בכך, לשיטת המערער, אין פגיעה בסדרי עדיפות בפירוק.
8. המערער שב וטוען לקיפוח המיעוט. לטענתו, בעלי המניות שלא התקשרו עם פויכטונגר קופחו. ערך מניותיהם של בעלי המניות שהתקשרו בעסקת פויכטונגר הובטח בשל אופציות ה-PUT הנזכרות בעוד שבעלי המניות האחרים היו חשופים לירידת ערך מניותיהם. טענה אחרת היא טענת הרמת מסך (הפוכה). יש להעביר את זכויות התביעה של החברה אל בעלי המניות, כיוון שאין ביכולת החברה לפרוע את חובותיה. עוד מלין המערער על כך שלא היה מקום לדחות הבקשה בשלב המקדמי בו נדחתה. לשיטתו, בהתקיים "ראשית ראיה" היה מקום לבחון לגופן את טענותיו בנוגע לחובות האמון וזהירות שהופרו לכאורה. לחילופין טוען המערער על פסיקת הוצאות מוגזמת שמהווה אלמנט עונשי. המערער חוייב ב-65,000 ש"ח הוצאות (13 נתבעים כפול 5,000 ש"ח לנתבע) במקום 25,000 ש"ח לשיטתו (5,000 ש"ח כפול חמשת באי כוח חמש קבוצות המשיבים). יוער, כי גם בערכאה זו, בדומה להליך בבית המשפט המחוזי, הרשות לניירות ערך התחייבה לשאת בחלק מהוצאות הערעור.
9. המשיבים, ככלל, מציגים חזית אחידה בה סומכים הם את ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לשיטתם, מחוק החברות לא עולה כי נושא משרה חב חובה כלשהי כלפי בעל מניות. מכל מקום סבורים הם שאין למערער עילת תביעה אישית בהיעדר נזק מיוחד שנגרם לו. לשיטתם, הלכה זו, לפיה אין עילה אישית כאשר הנזק שנגרם הוא נזק עקיף בלבד, מושרשת היטב בבתי המשפט בארץ. קיימים שיקולי מדיניות חזקים שמצדיקים אותה. החריגים להלכה זו אינם מתקיימים בענייננו. לעניינה של עילת הקיפוח, הרי שטענה זו מהווה הרחבת חזית לעומת הנטען בבית המשפט המחוזי. המשיבים סבורים כי עילה זו אינה מתקיימת בענייננו, משום שפעולות החברה היו ידועות ולא הוקטנו הזכויות היחסיות של בעל המניות. באשר לטענת הרמת המסך, נטען כי אף זו לא הועלתה בפני בית המשפט המחוזי. כן סבורים המשיבים כי זהו ניסיון לעקוף את דיני התביעה הנגזרת. לשיטתם, אין אפשרות להליך של הרמת מסך מקום בו אין הליך נגד החברה או שלא מבקשים לייחס את חובות החברה לבעל המניות. לעניין סדרי העדיפויות בפירוק, המשיבים סבורים שהכרה בתביעה אישית תהפוך את סדרי העדיפויות הקבועים בדין. המשיבים חולקים על אבחנת המערער בין ערך כלכלי מציפייה לעליית מניות וערך ממשי. בנוסף, קבלת תביעת המערער עלולה לגרום לנושאי המשרה לכפל חבות בגין אותו נזק - הן כלפי החברה והן כלפי בעלי המניות. לעניין פיצול הדיון, הרי שזה נעשה בהסכמת הצדדים. גם מהותית פיצול הדיון מוצדק, שכן תשובה שלילית בשאלה של עילת התביעה האישית מייתרת את המשך הדיון. לעניין ההוצאות גורסים המשיבים כי ככלל ערכאת הערעור לא תתערב בהחלטת בית המשפט דלמטה. לגוף העניין נטען כי למשיבים נפסקו הוצאות נמוכות מאלו בהן נשאו בפועל. עוד הוסיפו המשיבים כי גם פסיקת הוצאות עונשיות מוצדקת במקרנו לאור התנהגות המערער והסכום "האסטרונומי" שנתבע.
10. הערעור, שהוגש ביום 7.10.2003, נשמע בפנינו ביום 14.3.2005. ביני לביני, ניתן ביום 9.9.2004 פסק הדין בע"א 3051/98 דרין נ' דיסקונט השקעות ואח', פ"ד נט(1) 673, שעסק בסוגיה קרובה (להלן - פרשת דרין). בהחלטתנו מיום ה-14.3.2005 ביקשנו מהצדדים להשלים טיעוניהם, בין היתר, לעניין השפעת פרשת דרין על ענייננו.