א. בקשת רשות ערעור ובקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט ש' שוחט), מיום 8.10.15, ברע"ב 7731-02-15, ברמ"ש 50128-02-15 וברמ"ש 8505-02-15, בערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל אביב (השופטת ש' גליק), מיום 4.1.15, בת"ב 39498-04-13 ובת"ב 54534-01-13 107562-07. עניינה של הבקשה – ביטול פסק בוררות, בגדרי סאגה מתמשכת של התדיינויות בין הצדדים הישירים, ובתוכה עם הבורר, הכל כפי שיפורט בתמצית.
רקע
ב. המבקשים והמשיב 1 (להלן המשיב) הם אחים. בשנת 2005 פנו לבורר, רו"ח גבריאל טרבלסי (המשיב 2 – להלן הבורר), כדי שיספק להם ייעוץ וליווי עסקי בקשר עם הליכי כינוס בהם נקט בנק הפועלים בשעתו ביחס לנכס מקרקעין שהיה בבעלותם ושועבד להבטחת חובותיהם והתחייבויותיהם כלפי הבנק. הבורר ניהל בשם המשיבים משא ומתן ארוך וממושך מול הבנק, הגיע להסדר חוב ובכך מנע את מכירת הנכס. ביום 30.1.07 הוצא מסמך המהוה סיכום התחשבנות בין המבקשים למשיב כפועל יוצא מהתויית ההסדר. ביום 27.2.07 נחתם הסכם בין המבקשים למשיב לפיו הם ממנים את הבורר כ"פוסק בגלל המחלוקות הנזכרות בנייר שכותרתו התחשבנות בין האחים (פלונים) מיום 30.1.2007". ביום 16.4.09 נתן הבורר פסק בוררות, וביום 15.6.09 ניתן פסק בוררות מתוקן, בו הורה הבורר על תיקון סעיף 9 לפסק הבוררות.
ג. המבקשים הגישו לבית המשפט לענייני משפחה בקשה לבטל את פסק הבוררות. הבקשה נדחתה ביום 8.8.11, ופסק הבוררות אושר (ת"ב 46740/09). המבקשים הגישו בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי, במסגרתה טענו כי התגלו להם ראיות חדשות שלא היו ידועות להם, וביקשו להגישן. בדיון מיום 13.3.13 הגיעו בעלי הדין להסכמות שקיבלו תוקף של החלטה אשר לפיהן בקשת רשות הערעור תידחה, והמבקשים יהיו רשאים לפנות לבית המשפט לענייני משפחה בבקשה לביטול פסק הבוררות (רמ"ש 4923-10-11). אז הגישו המבקשים שתי בקשות לביטול פסק הבוררות: האחת, תמ"ש 54534-01-13, במסגרתה טענו כי המשיב העביר לבורר משלוחי עוגות בכמויות משמעותיות במהלך ניהול הבוררות, וכי נודע להם על כך רק ביום 16.12.12. המשיבים טענו כי התנהלותו של הבורר מהוה התנהגות פסולה שיש בה כדי לבטל את פסק הבוררות. כן טענו כי במסגרת הליך הבוררות פנו לבורר כדי שיפסול עצמו, ולטענתם, אילו היו יודעים כי הבורר קיבל טובות הנאה מהמשיב היו פונים בתביעה מתאימה לבית המשפט לפסול את הבורר מתפקידו (להלן פרשת העוגות); השניה, תמ"ש 39498-04-13, במסגרתה טענו המשיבים כי לאחר מתן פסק הבוררות נודע להם לראשונה, שלבורר קשרים אישיים ומסחריים עם המשיב, וכי ניהל בתוך תקופת הבוררות קשר מסחרי כספי משמעותי עם המשיב: בחודש אוקטובר 2007 העניקה חברת מלקש בע"מ (להלן מלקש) שבשליטתו הבלעדית ובניהולו של הבורר, הלואה בסך 400,000 ש"ח לחברת מיניפארם בע"מ (להלן מיניפארם), שהמשיב הוא בעלים של שליש ממניותיה, דירקטור בה ואחראי למימון פעולותיה. המבקשים טענו כי ההלואה נרשמה כהלואה של המשיב לחברה, מלקש לא נרשמה כמלוה לחברת מיניפארם, וכי כל הפעולות הכספיות הקשורות להלואה נעשו בכרטיסו האישי של המשיב. המבקשים טענו כי הסתרת קשר זה היא בבחינת תרמית המצדיקה את ביטול פסק הבוררות. המשיב הכחיש את כל טענות המבקשים (להלן פרשת ההלואה).
פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה
ד. בית המשפט לענייני משפחה קבע, כי המבקשים לא הוכיחו שהבורר קיבל משלוחי עוגות בכמויות משמעותיות ובאופן שיש בו כדי לפגוע בחובת הנאמנות שלו כבורר. לעומת זאת קבע, כי בין הבורר למשיב התקיים קשר עסקי מסחרי בזמן שבעלי הדין ניהלו הליך בוררות לפניו, וכי המבקשים לא ידעו על קשר זה. בית המשפט דחה את טענת הבורר, כי לא ידע לעת ניהול הבוררות שהמשיב הוא בעל שליש ממניותיה של מיניפארם. נקבע כי על הבורר היתה מוטלת החובה להביא לידיעת הצדדים את קיומם של ההלואה והקשר העסקי בינו לבין המשיב, ומשלא עשה כן, הפר את חובת הנאמנות שהיתה מוטלת עליו. משכך נקבע כי נפל פגם חמור בניהול הליך הבוררות, היורד לשורשו של ההליך, הן נוכח הקשר העסקי עם המשיב והן בשל אי חשיפת המידע בפני הצדדים לבוררות. בית המשפט הוסיף כי הבורר פעל בניגוד עניינים בעת שניהל את הליך הבוררות, וכי היה בעל אינטרס אישי בתוצאות הליך הבוררות. טענות המשיב בנוגע לאיחור ולשיהוי בהגשת התביעות נדחו. לפיכך הורה בית המשפט לענייני משפחה על ביטול פסק הבוררות, וחייב את המשיב לשאת בגובה שכר הטרחה ששילמו המבקשים לבורר, וכן בסכום נוסף של 100,000 ש"ח בגין הוצאות ההליך.
כלפי פסק הדין הוגשו שלוש בקשות רשות ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו: מטעם המשיב, מטעם הבורר ומטעם המבקשים. הבקשות נדונו במאוחד. בישיבה מיום 1.7.15 במעמד הצדדים, הוסכם לדון בבקשות רשות הערעור כבערעורים עצמם.
פסק הדין של בית המשפט המחוזי
ה. בית המשפט המחוזי קבע, כי בפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה ישנה "מסה קריטית" של ממצאים שגויים, אשר הביאה למסקנות שגויות. לכן קבע, כי אין מנוס מהתערבות ערכאת הערעור. נפסק, כי הקביעה השגויה המרכזית היא שהבורר חתם על הסכם ההלואה; על בסיס קביעה זו הסיק בית המשפט לענייני משפחה כי הבורר היה מודע לתנאי ההלואה, ובכלל זה לזהותם של בעלי מניות מיניפארם. בית המשפט המחוזי פסק, כי אין מחלוקת שהבורר לא חתם על הסכם ההלואה, וכי לא חתימתו היא המתנוססת על דפי ההסכם. נקבע כי לא זו בלבד שהבורר לא חתם על ההסכם ההלואה, אלא אף לא נכח במעמד החתימה, ולכן לא ניתן היה להסיק כל מסקנה לחובתו בהקשר זה. שגגה נוספת מצא בית המשפט המחוזי בקביעה, כי הבורר יכול היה ללמוד על אודות זהותם של בעלי המניות מעצם רישום שעבוד על נכסי מיניפארם. זאת, שכן בפועל בוצע רישום השעבוד על ידי אחיינם של הצדדים, שהוא גם בעל שליש מן המניות בחברה; הרישום לא דרש פירוט בעלי המניות בחברה, אלא רק ציון שמה ומספרה, ולא דרש את חתימת מלקש או מי ממורשיה. טעות נוספת נמצאה בקביעה הנוגעת לרישום משכון על זכויות מיניפארם כתנאי לקבלת ההלואה; נמצא כי למיניפארם לא היו זכויות כלשהן במקרקעין, והיא לא שיעבדה לטובת מלקש כל זכויות במקרקעין מכוח ההסכם. אף ההנחה כי מיניפארם היתה "חלק מנשוא ו/או עניין הבוררות" נמצאה שגויה, שכן מיניפארם לא היתה חלק מן הבוררות ולא נכללה בהסכם הבוררות.
ו. בית המשפט המחוזי קבע עוד, כי מסקנת בית המשפט לענייני משפחה שלפיה הבורר לא אמר אמת בעניין אי ידיעתו לגבי זהות בעלי המניות במיניפארם – אינה מחויבת המציאות. בית המשפט המחוזי סבר, כי הקרבה המשפחתית בין "כולם" אינה מחייבת מסקנה ברורה ונחרצת בדבר ידיעת הבורר באשר לזהות בעלי המניות במיניפארם. כן נפסק, כי עדות הבורר שלפיה הקדיש "דקותיים" למתן אישור עקרוני להלואה למיניפארם בפני רואה החשבון גיא זוקין ממשרדו לא נסתרה. לכן נקבע, כי מסקנתו של בית המשפט לענייני משפחה שלפיה הבורר ידע בזמן ניהול הליך הבוררות שהמשיב הוא בעל שליש ממניות מיניפארם לה הלוה כספים – לא היתה מבוססת דיה. בכך, כנקבע, כורסם "בצורה קריטית" "מכלול הנסיבות" עליו סמך בית המשפט לענייני משפחה את קביעתו. כן פסק בית המשפט המחוזי, כי המבקשים לא עמדו בנטל לסתור את גרסת הבורר שלפיה נודע לו רק בדיעבד, לאחר תום הבוררות והרבה לאחר שההלואה נפרעה, כי למשיב יש קשר למיניפארם וכי הוא מחזיק בעקיפין במניותיה. בית המשפט המחוזי ציין כי ההלואה נפרעה על ידי אדם אחר כארבעה חודשים בלבד לאחר שהועמדה, ולמעלה משנה בטרם מתן פסק הבוררות. בנסיבות אלה ביטל בית המשפט המחוזי את הקביעה כי הבורר פעל בניגוד עניינים, ואת פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בעניין זה, וערעורי המשיב והבורר נתקבלו. ערעור המבקש לעניין פרשת העוגות לא נתקבל. פסק הבוררות הוחזר על כנו. על המבקשים הושתו הוצאות.
מכאן בקשת רשות הערעור שהוגשה, כאמור, בצוותא עם בקשה לעיכוב ביצוע.
טענות המבקשים
ז. לטענת המבקשים, בקשתם מעלה שאלות משפטיות עקרוניות המצדיקות מתן רשות ערעור. ראשית, טוענים המבקשים כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי ניתן ללא סמכות ולכן בטל הוא מעיקרו; זאת – שכן על פי דין, ערעור על פסק דין של בית המשפט לענייני משפחה להידון בפני שלושה שופטים (סעיף 37(א)(2) לחוק בתי המשפט, התשמ"ד-1984).
ח. שנית, ולגופו של עניין מבקשים המבקשים לבחון מהי "ידיעה" לצורך ניקיון כפים של בורר בהליך בוררות: האם "ידיעה קונסטרוקטיבית" נחשבת כידיעה המחייבת פסילת בורר; האם עצימת עיניים נחשבת כידיעת הבורר והצד לבוררות. לדעת המבקשים, לשם בחינת משוא הפנים של הבורר בענייננו, אין להתמקד רק בשאלה אם הבורר ידע שהמשיב הוא בעל עניין במיניפארם, ויש לייחס לבורר ולמשיב, לכל הפחות, ידיעה קונסטרוקטיבית על ההלואה. לכן, לדידם, יש לקבוע כי הבורר והמשיב עצמו עיניהם בכוח כדי שלא לראות. לדברי המבקשים, בית המשפט המחוזי נקט גישה חדשנית שלפיה רק ידיעה בפועל יכולה להביא לפסילת פסק הבוררות. בנוסף טוענים המבקשים כי טעה בית המשפט המחוזי, כשהתערב בממצאי בית המשפט לענייני משפחה בהקשר זה: לטענתם, הבורר העיד כי היה מודע לקשר שבין מיניפארם לבין המשיב אך פטר עצמו מהודעה על כך לצדדים, שכן - לדבריו - "כולם ידעו על הכל". לדעת המבקשים, ההסבר שהציע בית המשפט המחוזי לדברי הבורר אינו עומד במבחן ההיגיון והשכל הישר. המבקשים מוסיפים כי בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, בית המשפט לענייני משפחה לא קבע שמיניפארם היתה חלק מהבוררות, אלא שהבורר חשב וסבר כך. המבקשים מבקשים לבחון מהן השלכות הפסיקה הקובעת כי על בורר (ועל צד לבוררות) לבחון ולבדוק ביזמתו את קשריו עם המתדיין שלפניו על המקרה דנן.
ט. שלישית, המבקשים עותרים לבחון היש הבדל בין חובת הבדיקה של קשרי הבורר עם אחד הצדדים לפני תחילת הליך הבוררות, לבין מצב שבו נוצר הקשר במהלך הבוררות. בנוסף, מבוקש לבחון מהו היקף חובת הגילוי של צד לבוררות לקשריו עם הבורר. לטענת המבקשים, די בכך שהמשיב ידע על קשרי ההלואה בין מלקש ובין מיניפארם כדי לפסול את הליך הבוררות. המבקשים מבקשים לבחון גם מהו מרחב ההתערבות המותר לבית המשפט המחוזי בממצאים שבעובדה אשר נקבעו על ידי בית המשפט לענייני משפחה. כן מבקשים הם לבחון האין בפסק הדין סטיה מהלכה פסוקה לגבי המשמעות של אי העדתו של איש מפתח – מי שחתם על הסכם ההלואה, רואה החשבון גיא זוקין. לדעת המבקשים, פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה עומד איתן על מכונו, ויש לבטל את פסק הבוררות אף לאחר מחיקת ממצאי עובדה מוטעים שנקבעו בו.
לטענת המבקשים, אף אם תאומץ עמדת בית המשפט המחוזי כי לא הוכח שהבורר ידע על ההלואה, היה על בית המשפט המחוזי לדחות את הערעור על בסיס "קוד דנציגר" שנקבע ברע"א 296/08 ארט בי חברה בע"מ (בפירוק) נ' עזבון המנוח ליברמן (2010), להלן הלכת ארט בי), ולחלופין, משיקולים של מראית פני הצדק.
י. כאמור, המבקשים הגישו גם בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין של בית המשפט המחוזי. בהתאם להחלטה מיום 19.11.15 הגיש המשיב תשובתו הן לבקשת רשות הערעור והן לעניין עיכוב הביצוע.
תשובת המשיב
יא. לדעת המשיב, דין הבקשה להידחות וכך גם הבקשה לעיכוב הביצוע. בתשובה ארוכה עד מאוד, ארוכה מדי בכל קנה מידה (76 עמודים, בעוד בקשת רשות הערעור – שאף היא אינה קצרה – משתרעת על פני 21 עמודים) טוען המשיב כי פסק הבוררות וניהול הבוררות נבדקו, נותחו ונדונו עד לפרטי פרטים בשתי ערכאות. לדבריו, מדובר בפסק בוררות שריר ותקף. המשיב טוען כי יש לשים קץ לנסיון המבקשים לבטל את פסק הבוררות, הנמשך מזה כשש שנים ומחצה. לדבריו, המבקשים הגישו בקשה נוספת לביטול פסק הבוררות התלויה ועומדת כעת בבית המשפט לענייני משפחה, ולצדה בקשה שהגיש לדחיית הבקשה על הסף.
יב. המשיב טוען עוד כי היה על המבקשים להעלות את טענת העדר הסמכות העניינית – בשל כך שפסק הדין של בית המשפט המחוזי ניתן במותב יחיד – בזמן אמת ולא בשלב הערעור. לדבריו, היו למבקשים, שהיו מיוצגים כל העת, מספר הזדמנויות להעלות את טענתם בדבר הרכב חסר, אך הם נמנעו מכך, ואף נתנו הסכמתם לכך שבקשות רשות הערעור יידונו כערעור; בדיון מיום 1.7.15 לא העלו טענה זו וטענו לגוף העניין, וגם לאחר הדיון לא עשו כן. לדעת המשיב, בכך נקטו המבקשים ב"שיטת מצליח", וחיכו למתן פסק הדין, ומשלא צלחה דרכם העלו את טענת הסמכות. כבישת הטענה היא, לדעת המשיב, התנהגות חסרת תום לב, המצדיקה דחיית הבקשה על הסף.
יג. לדעת המשיב, מכל מקום, יש להותיר את פסק הדין של בית המשפט המחוזי על כנו במבחני תורת הבטלות היחסית; לדבריו, אין חולק כי תורה זו הוחלה גם במצבים של העדר סמכות עניינית. זאת במיוחד, מקום שבית המשפט שנתן את פסק הדין הוא בית המשפט המוסמך. לדעת המשיב, החזרת הדיון למותב תלתא לא תשנה את תוצאת פסק הדין, וגם על כן אין טעם בכך.
יד. לגופו של עניין, טוען המשיב כי אין בשאלות שהעלו המבקשים כדי להצדיק מתן רשות לערער. המשיב מתייחס להלכת ארט בי. לדבריו, הלכה זו נפסקה שנים לאחר שהבוררות במקרה דנן החלה, ובנוסף, חובת הגילוי יכולה לחול רק מקום שהיתה ידיעה בפועל. משכך, לטענתו, אין ב"קוד דנציגר" כדי לסייע למבקשים. המשיב מבקש לדחות את הטענה בדבר פגיעה במראית פני הצדק, ומזכיר את דברי בית המשפט המחוזי: "הנחת העבודה של הבורר כי המבקשים והמשיב, כולם ידעו אודות עסקי האחד השני, אינה מעידה אודות ידיעותיו שלו בדבר זהות בעלי המניות בחברות השונות שבבעלות כזו או אחרת של מי מהאחים ו/או מי מקרוביהם ו/או שותפיהם". לדברי המשיב, אין כל הוכחה כי הבורר בדק מי הם בעלי המניות במיניפארם ואין לייחס לו ידיעה שכזו; המשיב מזכיר כי מיניפארם מעולם לא היתה חלק מהליך הבוררות בין הצדדים.
טו. אשר לשאלות המשפטיות שהעלו המבקשים טוען המשיב, כי אין בהן כדי לפתוח את דלתות בית משפט זה בגלגול שלישי, שכן אינן חורגות מעניינם הפרטי של הצדדים. כך למשל, טוען המשיב כי נסיון המבקשים להעביר אל כתפיו את נטל הראיה בשאלה האם ידע הבורר את זהות בעלי המניות – אינו מתקבל על הדעת. המשיב מוסיף, כי טענת המבקשים שלפיה יש לבחון היש הבדל בין חובת הבדיקה של קשרי הבורר עם אחד הצדדים לפני תחילת הליך הבוררות לבין מצב שבו הקשר נוצר במהלך הבוררות, היא טענה חדשה שלא הועלתה בבית המשפט קמא, ולכן אין לה מקום במסגרת ערכאה ערעורית. כך, בדומה, גם טענתם בדבר חובת הגילוי של צד לבוררות. המשיב מבהיר כי כמו הבורר, גם הוא לא ידע על הקשר עם הבורר המיוחס לו; משלא ידע לא חב בחובת גילוי, וברי כי לא הפר אותה. לדברי המשיב, דוקא השיטה בה נקטו המבקשים ממחישה את הסכנה למוסד הבוררות. לדעת המשיב, אין לדון בשאלה בדבר היקף התערבותו של בית המשפט המחוזי בממצאים שבעובדה, ואי זימונו של רואה החשבון גיא זוקין לעדות רובץ לפתחם של המבקשים.
טז. לבסוף טוען המשיב כי נגרם לו עיוות דין גדול אך בשל הסכמתו להתדיין בהליך בוררות עם המבקשים; הוא מבקש מבית המשפט לשים קץ לפרשה זו ולחייב את המבקשים בהוצאות ריאליות. ממילא, מבקש המשיב לדחות את הבקשה לעיכוב ביצוע. לסיום, מציין המשיב, כי הבורר הציל את האחים מקריסה כלכלית ופשיטת רגל, וכי אין לגרור אותו להליכים בעל כורחו.
תשובת הבורר
יז. גם הבורר – שתשובתו משתרעת על 26 עמודים, ארוכה מן הצורך אף היא – עותר לדחות את הבקשה תוך חיוב המבקשים בהוצאות. לדבריו, מדובר בניסיון נוסף, חמישי במספר, לבטל את פסק הבוררות שניתן בעקבות סכסוכים משפחתיים מצערים והליכים משפטיים סוערים וסבוכים, שנוהלו ומנוהלים על ידי הצדדים. לדבריו, אי שביעות הרצון מפסק הבוררות הביאה את המבקשים לעשות כל שלאל ידם על מנת להבאיש את ריחו ולפגוע בשמו הטוב.
יח. ראשית, טוען הבורר כי במקרה דנן אין מדובר ב"תביעה" בענייני משפחה כאמור בסעיף 37(ב)(9) לחוק בתי המשפט, שתידון במותב שלושה, אלא בבקשה לביטול פסק בוררות. לכן לדעתו, יש לדחות את טענת המבקשים בדבר חוסר סמכות. בנוסף, מאחר שבבקשה המקורית לביטול פסק הבוררות נגרר הבורר על כורחו, לדעתו אין הוראות חוק בתי המשפט לענייני משפחה חלות כלל. לחלופין, מציין הבורר כי המבקשים נתנו פעמיים את הסכמתם כי בית המשפט המחוזי במותב יחיד ידון בבקשות רשות הערעור כבערעורים, ולא העלו כל טענה בעניין חוסר סמכות. לכן לטענתו, מושתקים הם עתה מטענות בעניין, גם נוכח דוקטרינות ההשתק השיפוטי והבטלות היחסית ומאחר שמדובר בהתנהלות חסרת תום לב. לדבריו, כבר נקבע בעבר כי טענה בדבר הרכב חסר ופסק דין שניתן בחוסר סמכות, אינה מעוררת שאלה משפטית או ציבורית החורגת מעניינם של הצדדים לסכסוך, ולכן אינה מצדיקה מתן רשות ערעור בגלגול רביעי.
יט. הבורר מבהיר כי במקרה דנן לא ידע על קיומו של קשר כלשהו בין מיניפארם לבין מי מהצדדים לבוררות, וכי ההלואה העסקית ניתנה על ידי חברה שהוא בעל מניות בה לחברה אחרת שלא היתה צד לבוררות, ונפרעה על ידי צד שלישי עובר למתן פסק הבוררות. לדברי הבורר, מראית פני הצדק אינה מצדיקה כשלעצמה ביטול פסק הבוררות, שעה שלא הוכח קיומו של חשש ממשי למשוא פנים. עוד טוען הבורר כי בית המשפט המחוזי לא קבע כל קביעה חדשנית בעניין היקף חובת הגילוי של הבורר, ואין מדובר אלא ביישומן של ההלכות הפסוקות. הבורר מבהיר כי המבקשים לא דרשו מעולם את חקירת שותפו העסקי שהתקשר עם מיניפארם בהלואתה, ולכן עותר הוא לדחות גם טענה זו.
הכרעה
כ. לאחר שעיינתי בהחלטותיהם של בית המשפט לענייני משפחה ובית המשפט המחוזי, בבקשה ובתגובות לה, הגעתי לכלל מסקנה כי לא אוכל להיעתר לבקשה. כידוע, בית משפט זה אינו מרבה להיעתר לבקשות רשות ערעור המופנות כנגד הכרעות בתי המשפט המחוזיים בענייני בוררות. הלכה ידועה היא, כי רשות ערעור בענייני בוררות תוענק רק במקרים חריגים, אשר בהם יוכיח המבקש קיומה של שאלה בעלת היבט עקרוני החורגת מעניינם הפרטי של בעלי הדין או במקרים שבהם נדרשת התערבות משיקולי צדק או לשם מניעת עיוות דין (ראו רע"א 1838/15 קדרון נ' שער הגבינות שיווק מזון בע"מ, פסקה 9 (31.3.15)); לא כל שכן שעסקינן בגלגול חמישי של הפרשה, אשר מיום פסק הבורר מצויה היא בשלהי שנתה השביעית. זאת לאחר שנדרשו אליה בית המשפט לענייני משפחה ובית המשפט המחוזי, כל אחד מהם פעמיים (וראו רע"א 5061/11 פלוני נ' פלוני, פסקה י"ד (2011), להלן עניין פלוני). אכן, הבעתי בעבר דעתי באשר לגמישות בהתערבות בפני בורר למשל רע"א 2237/03 שועלי נ' המועצה המקומית תל מונד פ"ד נט(4) 529, 543 ואילך, אולם ככלל הדעה הרווחת בבית משפט זה מצמצמת, ובינתיים גם נתקבל התיקון מתשס"ט לחוק הבוררות תשנ"ח-1968, המאפשר הגמשה במנגנוני השגה על פסקי בורר, אף שאינו חל על ענייננו.
כא. אכן, כבר נקבע בעבר כי ערעור על הכרעת בית המשפט לענייני משפחה בעניין בוררות צריך להידון בשלושה בבית המשפט המחוזי (ראו ענייןפלוני, פסקה ט"ו); וכך היה צריך להיעשות כאן. ואולם, אטעים כבר כאן במישור העובדתי את הסכמת הצדדים לרשות ערעור ולדיון, אף שלא כללה התיחסות לשאלה ספציפית זו. ואכן ככלל ישנה הקפדה בנושאי סמכות – ראו לאחרונה בגלגול רביעי בהשגה על החלטת רשם ההוצאה לפועל, פסק דינו של השופט זילברטל ברע"א 5797/14 דוד נ' אהרון (14.5.15) והאסמכתאות שם, במיוחד בפסקאות 12-11; יצוין, עם זאת, כי באותו עניין אין אינדיקציה למתן כל הסכמה שהיא למותב היחיד בבית המשפט המחוזי. ואולם בית משפט זה גם קבע לא אחת כי במקרים המתאימים אי-העלאתה של טענת סמכות עניינית בשלב מוקדם, וכך גם טענה בנוגע להרכב חסר, עלולה לסתום את הגולל על טענות בעניין זה (שם, שם; ראו גם בע"מ 7593/06 פלונית נ' פלוני, פסקה ו' (2006), להלן עניין פלונית; השוו ח' בן-נון וט' חבקין הערעור האזרחי 92-91 (מהדורה 3, 2012) והמובאות שם בה"ש 118 בעמ' 91; וראו לדיון בנושא גם ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית: מבוא ועקרונות יסוד (מה' 2, 2008), 111-107, 125). הגישה השוללת העלאתה של טענה בדבר העדר סמכות עניינית באיחור, אינה נוגעת רק לשיקולים מעשיים של יעילות מערכת השיפוט, אף כי אין להקל ראש כלל ועיקר גם באלה, ושורשיה נובעים מתפיסה רחבה יותר, שיסודה בחובת תום לב ובמניעת שימוש לרעה בהליכי בית המשפט על-ידי צד, המשתמש בטענת העדר סמכות באיחור, כאשר ההכרעה אינה לשביעות רצונו. הגבלה זו נועדה למנוע עוול דיוני לבעל הדין שכנגד, ולהגן על המשאבים הדיוניים של המערכת השיפוטית, העמוסה גם כך לעייפה, מפני הליכי סרק ומפני התדיינויות מיותרות (ראו רע"א 3640/03 דקל נ' דקל, פסקה 18 (2007)). הכללים בעניין זה אינם יכולים להיות נוקשים, אך השכל הישר מצדיק כי ככל שטענה כזאת תועלה מוקדם יותר כן תיטה האוזן להקשיב לה, וככל שתועלה באיחור ובמיוחד בשלב הערעור, כשהמעלה אותה הוא מי שההכרעה השיפוטית אינה לרוחו, יקטנו סיכוייה; ראו ד"ר אבישי אדד, שימוש לרעה בהליכי משפט (תשע"ג-2013), עמ' 376 הערה 790. הכלל הוא כי יש לפעול בהזדמנות הראשונה שבה ניתן להעלות את הנושא. הדבר דומה במידה מסוימת – אך גם להבדיל – למבקש לחזור בו מהודיה בהליך הפלילי, שככל שהבקשה באה בשלב מאוחר של ההליכים ולא כל שכן לאחר גזר דין, כן ימעטו סיכוייה, וכדברי השופט פוגלמן בע"פ 5583/08 פלוני נ' מדינת ישראל(2010) (פסקה 5) "היסוד להבחנה בין פסקי הדין בהם יושמה הגישה המקובלת והמחמירה יותר לבין פסק הדין בעניין סמחאת (ע"פ 3754/91 סמחאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(5) 798, שם יושמה גישה מקלה יותר – א"ר) נעוץ, בעיקרו של דבר, בעיתוי הגשתה של הבקשה לחזרה מהודיה".
אף מבלי להידרש לטענת הבורר כי בקשה לביטול פסק בוררות אינה באה בגדר "תובענה" כאמור בסעיף 37(ב)(9) לחוק בתי המשפט, במקרה שלפנינו, נתנו המבקשים (שהיו מיוצגים כדבעי) את הסכמתם לבית המשפט המחוזי, אשר ישב במותב יחיד, אף כי – כאמור – נקודה זו לא חודדה – לדון בבקשות רשות הערעור כבערעור, והיתה אף הזדמנות נוספת בהמשך להעלאת הנושא; ורק לאחר שהמותב נתן הכרעתו שלא נשאה חן בעיניהם, בחרו לכפור בסמכותו. בנסיבות אלה סבורני כי המבקשים מושתקים מהעלאת טענה בדבר הסמכות (השוו לעניין פלונית, פסקה ו'). אפשר לראות זאת גם במשקפי הדוקטרינה של הבטלות היחסית, קרי, לאחר שבהסכמה קוים הדיון בפני המותב ולימים עלתה הטענה בשלב ערעור, אין מקום לביטול מאוחר של כל הנעשה; וראו בן-נון וחבקין שם, הע' 118 בעמ' 92-91 והע' 121 בעמ' 122-121, והאסמכתאות.
אזכיר בהקשר זה, כי אם בעבר מקובל היה שטענה של חוסר סמכות עניינית, אשר נתפסה כיורדת לשורשו של ההליך המשפטי, ניתן להעלות בכל שלב של הדיון, לימים אימצה הפסיקה גישה שאינה חד ממדית, הבנויה על שיקולים מעשיים וכן על הצידוק להעניק משקל להתנהגות הצדדים:
"קרי, אין די לברר את שאלת הסמכות העניינית בערכאת הערעור אלא יש לשקלל גם את העובדה הדיונית בגדרה הצדדים ניהלו משפט וניתן פסק דין ורק אז פנה הצד המפסיד ועורר את שאלת הסמכות העניינית. ניתן להניח כי לו היה זוכה במשפט לא היה מסתייג (רע"א 8105/11 ג'ולאני נ' סלימאן (2011), פסקה 12 להחלטת השופט הנדל); ראו גם עניין פלונית, פסקה ז')".
פשיטא כי הכלל הוא שמירה על מארג הסמכויות שבחוק, אך הבחינה נעשית במבט רחב של התיק.
בנידון דידן לנסיבותיו אין איפוא מקום להתערבותו של בית משפט זה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מטעמים הנוגעים לסמכותו העניינית, וגם השכל הישר תומך, על פי המהות, באי החזרתו של הגלגל לאחור.
כב. אף לא מצאתי בשאלה שהעלו המבקשים בעניין סוג הידיעה הנדרשת אצל בורר הנוגעת להיקף חובת הגילוי המוטלת עליו, כדי להצדיק מתן רשות לערער. אכן, בעניין חובת הגילוי של הבורר נקבע בעבר בבית משפט זה, כי היא מלאה, וכך גם החובה המוטלת על צדדים לבוררות (פרשת ארט-בי, פסקה 122 לפסק דינו של השופט דנציגר; רע"א 6115/13 שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ נ' שיכון ובינוי נדל"ן בע"מ, פסקה י"א (2013)); ואכן לשיטתי (ארט-בי, פסקה י"ג לחוות דעתי) "המחמיר על עצמו תבוא עליו ברכה". ואולם, אף שחובת הגילוי של בורר כלפי הצדדים היא מלאה, נקבע כי אין הדבר מלמד על כך שבכל מקום בו היתה הפרה של חובת הגילוי יוביל הדבר בהכרח לפסילת הבורר ולביטול פסק הבוררות, במקום בו כבר ניתן; כן נקבע כי לצורך פסילתו של בורר, על הצד המבקש את הפסלות להראות כי קיים חשש ממשי למשוא פנים (הלכת ארט בי, פסקה 128). השאלה ביסודה כרוכה בעובדות המקרה.
במקרה דנן קבע בית המשפט המחוזי כי הבורר לא ידע דבר בנוגע להלואה שניתנה למיניפארם, אשר לא היתה צד לבוררות. בנסיבות אלה, ומשלא מצאתי עילה להתערב בקביעה זו, קשה לשעות לטענת המבקשים שלפיה הפר הבורר את חובת הגילוי. ממילא, לא ניתן לומר כי בבית המשפט המחוזי נקבעה הלכה חדשה בנוגע לסוג הידיעה הנדרש; מדובר ביישום ההלכה הפסוקה, שאינו מצדיק גלגול שלישי. ועוד, הבוררות כאן החלה ב-2007 ותמה ב-2009, כשנה טרם פסק הדין בעניין ארט-בי (2010), והדבר נאמר בלא שאדרש לשאלת תחולתה של ההלכה בממד הזמן.
בשולי הדברים אעיר כי לאחרונה קיבל בית משפט זה בקשות רשות ערעור שהוגשו על פסק הדין שניתן בע"א (ת"א) 9032-06-14 ורקשטל נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (12.7.15) – פסק הדין שהמבקשים הזכירו בבקשתם לעניין מראית פני הצדק. בחוות דעתי, בהסכמת הנשיאה מ' נאור והשופט נ' הנדל, נקבע כי לא ניתן לטעת מסמרות אימתי יש להשתמש בעקרון מראית פני הצדק (במקרה דשם – בנוגע לפסילת שופט אף ללא חשש ממשי אובייקטיבי למשוא פנים), וכי כל מקרה ייבחן על פי מכלול נסיבותיו (רע"א 5539/15 לנדה נ' ורקשטל, פסקה מ"א (19.11.15)).
כג. אף ביתר השאלות שהעלו המבקשים לא ראיתי עילה לגלגול שיפוטי נוסף. לגבי בירור קשרי הבורר לפני הליך הבוררות ובמהלכו, אכן, כפי טענת הבורר, מדובר בטענה חדשה שהעלו המבקשים, ולוא גם מטעם זה אין להלמה. עם זאת אעיר, כי בנושא זה כבר הבעתי דעתי כי ככלל, עובר לתחילת הבוררות על בורר או בוררת לערוך בדיקה מקפת לגבי קשרים אפשריים של גורם קרוב לבורר עם מי מהצדדים (רע"א 1146/11 צ'רלטון בע"מ נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל, פסקה י"ח (2011)), ויתכן שאף כאן כי היה מקום ליתר זהירות, אך אין – על פי העולה מן החומר – "מסה קריטית" לפסלות. בדומה, אף אין מקום במקרה דנן להכריע בשאלת מרחב ההתערבות של בית המשפט המחוזי בממצאים שנקבעו על ידי בית המשפט לענייני משפחה ובהשלכות של אי העדת איש מפתח, כפי טענת המבקשים; מדובר בעניינים התחומים לסכסוך שבין בעלי הדין, ואין בהם כדי להצדיק מתן רשות לערער בגלגול נוסף.
דומני כי הגיעה העת לשים קץ להתדיינויות בפרשה זו, אך נוכח ההיסטוריה וההתנהלות לאורך השנים, אולי עסקינן במשאלה עקרה; ולואי ואתבדה.
כד. על יסוד האמור, לא אוכל איפוא להיעתר לבקשת רשות הערעור. בנסיבות העניין מתייתרת הבקשה לעיכוב ביצוע. נוכח אורכה המופלג של התשובה אין צו להוצאות למשיב. לבורר ישולמו הוצאות בסך 7,500 ₪ (כולל).
ניתנה היום, י"ז בטבת התשע"ו (29.12.2015).
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15075640_T03.doc רח
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il