בן ארי נ' קאפח

החלטה

בפני בקשתו של המבקש כי אורה על ביטול פסק הדין שניתן בתיק זה, בהעדר הגנה, כנגד המבקש, ביום 28/3/2011, על הסך של 132,500 ₪, בתוספת שכ"ט עו"ד והוצאות משפט.

לאחר שעיינתי בכתבי בי-הדין שהגישו הצדדים, בבקשה לביטול פסק הדין, בתגובת המשיב, בעדויות העדים מטעם הצדדים בפני ובסיכומי ב"כ הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל.

"שתיים הן, כידוע, העילות האפשריות לביטול החלטה שניתנה במעמד צד אחד:  ביטול מתוך חובת הצדק וביטול מכוח שיקול-דעתו של בית המשפט. מקום בו החליט בית המשפט בהיעדרו של מבקש הביטול אף שלא היה רשאי להחליט בהיעדרו, כגון שהמבקש לא הוזמן, קמה למבקש עילת ביטול מתוך חובת הצדק. הפגם שנפל בהליך, בשל מתן ההחלטה במעמד צד אחד, מהווה עילה מספקת לביטול ההחלטה; ובכגון דא אין בית המשפט רשאי לשקול אם ההחלטה שניתנה הינה נכונה, לגופו של עניין, אם לאו (ראה י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש' לוין, 1990) 696).  שונים פני הדברים מקום שבית המשפט מתבקש לבטל החלטה שניתנה במעמד צד אחד, אף שבעצם קיום הדיון בהיעדרו של המבקש לא נפל פגם, כגון שהמבקש לא התייצב לדיון אף שהוזמן.  במקרה כגון זה נתון דבר הביטול לשיקול-דעתו של בית המשפט. בבואו להפעיל את שיקול-דעתו, אם להיענות לבקשת הביטול אם לאו, יבדוק בית המשפט וישקול, לא רק אם יש בפי המבקש טעם להצדקת היעדרותו מן הדיון שהתקיים, אלא גם - ובעיקר - אם, לגופו של עניין, עשוי הביטול להצמיח לו תועלת; לאמור, אם שמיעת עמדתו בנושא המחלוקת אכן עשויה להוביל את בית המשפט למתן החלטה שונה מזו שניתנה (ראה זוסמן, שם, בעמ' 698)." (ע"א 5000/92 יהושע בן-ציון נ' אוריאל גורני, עו"ד הנאמן על נכסי י' בן-ציון, פורסם בפדאו"ר-גוגל – ההדגשות שלי – י.ב.).

בעניננו, סבורני כי נפל פגם בהליך, שכן לא הוכח, ולא ניתן כיום לדעת, מהו המסמך אשר נמסר במעטפה שהעביר השליח מטעם המשיב לידי הגב' אלה, ביום 20/1/2011.

השליח מטעם המשיב העיד: "קיבלתי מסירה ליד עם הכתובת, הגעתי לכתובת. אני קיבלתי מעטפה סגורה, אני לא יודע מה היה בתוכה ואני לא יודע אם היא קשורה לתיק הזה.". (עמ' 7 לפרוטוקול הדיון מיום 10/3/2013, שורות 16-17 – ההדגשה שלי – י.ב.). השליח אף העיד, בהגינותו: "היתה לי עוד מסירה אחרת לאותו אדם, אין לי מושג אם זה בקשר לתביעה הזו" (עמ' 7 לפרוטוקול, שורה 28).

על אישור המסירה עצמו לא נרשם דבר, לא מספר תיק בית המשפט, לא מהו כתב בי-הדין ואף לא שמו של התובע, וזאת בניגוד לדרישות הדין (ראה למשל, הפרטים הנזכרים בתקנה 495(ב) לתקסד"א).

עדותו של העד ליאור בן ארי, אינה יכולה לסייע ולרפא חוסר ראייתי זה, שכן העיד: "אני לא יודע בדיוק מה המסמך שהיה באותו רגע. אני לא ניהלתי רישום, אני קיבלתי מעורך הדין מעטפה סגורה. את המעטפה של הכתב תביעה עצמו, אני פתחתי את המעטפה וראיתי שזה כתב תביעה ואז סגרתי אותה. זה היה המשלוח הראשון או השני." (ההדגשות שלי – י.ב.) – ולפיכך לא ניתן לקבוע שעדותו מתייחסת לאישור המסירה הרלוונטי לבקשה למתן פסק הדין בהעדר הגנה.

אם כן, לא נסתרה טענתו הבסיסית של המבקש כי כתב התביעה בתיק זה מעולם לא נמסר לידיו, או לידיה של הגב' אלה (סע' 3 ו-5 לתצהיר המבקש), שכן לא עלה בידי עדי המשיב להעמיד גירסה ברורה כי המסמך שנמסר לידי הגב' אלה הוא אכן כתב התביעה בצירוף ההזמנה לדין בתיק זה.

מעבר לצריך, אציין כי גם מחמת שיקול דעתו של בית המשפט היה מקום להורות על ביטולו של פסק הדין.

ההלכה בעניין ביטול פסק דין לפי שיקול דעתו של בית המשפט סוכמה בספרו של א' גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי (מהדורה תשיעית) בעמ' 355: "כאשר פסק הדין אינו פגום, סמכותו של בית המשפט לבטל את פסק הדין אינה סמכות שבחובה, אלא סמכות המסורה לשיקול דעתו. לעניין שיקול הדעת יש להציב את שני המבחנים הבאים: 
סיבת מחדלו של המבקש להתייצב או להתגונן; סיכויי הצלחה כי הגנתו תתקבל התשובה לשאלה השנייה חשובה יותר. אם המבקש מצביע על סיכויי הצלחה, הרי שבגין המחדל יסתפק בית המשפט, בדרך כלל, בהטלת הוצאות על המבקש (אפילו יזכה בבקשה לביטול).... 
אם ניתן לפצות את התובע בפסיקת הוצאות בגין הנזק והטירחה המיותרים שנגרמו לו ע"י הפיגור, וכאשר מגלה הנתבע-המבקש סיכויי הצלחה – יש להיענות לבקשה.". (ההדגשה שלי – י.ב.).

כתב התביעה נסב על ליקויים נטענים בעבודות בנייה שביצע המבקש עבור המשיב.

הסכום הנתבע בכתב התביעה עומד על סך של 132,500 ₪ המורכבים מעלות חוות דעתו של המהנדס ששכר המשיב (1,000 ₪); עלות תיקון הליקויים הנטענים בחוות הדעת (67,100 ₪); החזר הוצאות המשיב בגין פינוי וניקיון הבית מפסולת שנטען כי הותיר המבקש (5,000 ₪); פיצוי נטען בגין עגמת נפש ואי נוחות (15,000 ₪); פיצויים מוסכמים בגין האיחור במסירת העבודות (50,400 ₪).

המבקש שלל את מסקנותיה של חוות הדעת מטעם המשיב, וטען כי נותן חוות הדעת כלל אינו מהנדס. המבקש טען בתצהירו כי ביצע את עבודות הבנייה על הצד הטוב ביותר, ולשביעות רצונו של מזמין העבודות – שלטענתו כלל אינו המשיב.

לא ניתן לומר, אם כן, כבר בשלב דיוני זה, כי אין למבקש סיכוי להתגונן בפני התביעה, במיוחד כאשר נסמכת היא ברובה על שומה והערכה, והנזק הנטען בה שנוי במחלוקת.

יפים לענייננו הדברים הבאים מתוך רע"א 8292/00 יוספי נ' לוינסון, תקדין-עליון 2001 (1), 1120:

"ההתייחסות להליך ביטול פסק דין שניתן במעמד צד אחד נעשית על רקע ההכרה הבסיסית בקיומה של זכות גישה חוקתית לכל אדם לערכאות המשפט. זכות זו משקפת הכרה חוקתית בזכותו של הפרט לקיים דיון אמיתי, מלא והוגן בבית המשפט. האופי החוקתי של זכות הגישה לערכאות מקרין על הפרשנות העקרונית הניתנת להוראות סדר הדין, ומשליך על אמות המידה להפעלת שיקול הדעת השיפוטי המיושמות ביחס להסדרים הדיוניים הספציפיים. בכלל זה יש לדבר השלכה גם על המבחנים מתי ובאלו נסיבות ראוי לבטל פסק דין שניתן במעמד צד אחד מבלי שלצד האחר ניתן יומו בבית המשפט להעלות את הגנתו. אכן, "יש לכלול את הזכות לביטולו של פסק דין שניתן על פי צד אחד במשפחת הזכויות המרכיבות את זכות הגישה לבית המשפט שהפכה לזכות חוקתית. מכאן, שאם לא ניתנה לבעל דין ההזדמנות לנצל את הזכות, שומה על בית המשפט לבטל את הפסק, בין אם ההזדמנות לא ניתנה לו בגלל העדר המצאה, ובין מחמת נימוקים אובייקטיביים או סובייקטיביים המצדיקים את ביטול הפסק (ש. לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד, עמ' 204).". (ההדגשה שלי – י.ב.).

לאור כל האמור לעיל, אני מורה על ביטולו של פסק הדין שניתן בתיק זה ביום 28/3/2011.