במכרז שבו נדרשה ערבות בנקאית אין לקבל ערבות של חברת ביטוח

תובענה להצהיר כי הצעת עינב החץ (להלן: " עינב החץ") למכרז שפרסמה החברה הכלכלית שוהם בע"מ, פסולה, וכי יש להכריז על המבקשת זוכה במכרז.

רקע

1.         המשיבה 1 היא החברה הכלכלית שליד המועצה המקומית שוהם והמשיבה 2 היא ועדת המכרזים שלידה (שתיהן יחד יכונו להלן: " המשיבה", וכאשר יהיה צורך תכונה המשיבה 2: " ועדת המכרזים" או " הוועדה"). המשיבה פרסמה מכרז שבו הזמינה עבודות פיתוח ותשתיות בשכונת הרקפות בישוב שוהם, כאשר אומדן שקיבלה מראש אמד את עלות העבודות בסכום העולה על 12 מיליון ש"ח. המכרז פורסם בחודש ינואר 2012. המציעים התבקשו להציע הנחה בשיעור באחוזים מהאומדן.

המשיבה ציינה בתנאי המכרז כי הצעות שתוגשנה במחיר הנמוך ממחיר רצפה שקבעה, ושאותו לא פרסמה, תפסלנה על הסף עקב היותן גרעוניות.

עינב החץ זכתה באותו מכרז והמבקשת עתרה לבית משפט זה, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (עת"מ 34179-02-12). המבקשת טענה כי זכייתה של עינב החץ נבעה מטעמים עניינים, ובין השאר עמדה על כך שלא היה מקום להציב רף של מחיר רצפה נסתר. בית משפט זה דחה את העתירה מחוסר סמכות עניינית, והמבקשת הגישה ערעור לבית המשפט העליון (עע"ם  2398/12). בית המשפט העליון (כב' השופט ח' מלצר), בדונו בבקשה לסעד זמני שהגישה המבקשת החליט כי קביעת מחיר רצפה נסתר נחזית כפוגעת בשוויון שבין המציעים, עלולה להביא לפגיעה בטוהר המידות ולכאורה גם אינה יעילה. עקב כך ביטלה המשיבה את זכייתה של עינב החץ באותו מכרז, והחליטה על פרסום מכרז חדש, הוא המכרז שלפנינו.

2.         לאחר פרסום המכרז הגישה המבקשת תובענה לבית משפט זה (ת"א 27938-12-12), שבה טענה כי המשיבה כבר החליטה על הזוכה במכרז, אך אינה מוסרת לידי המבקשת, חרף בקשותיה, את המסמכים הרלוונטיים. בדיון שקיימתי ביום 17.12.12, הודיעה המשיבה כי תמסור לב"כ המבקשת את המסמכים שנדרשו בו ביום. בכך הסתיים הדיון באותה תובענה.

3.         לאחר מכן, החליטה ועדת המכרזים להמליץ על זכייתה של עינב החץ במכרז, והמשיבה קיבלה את המלצתה.

4.         הצעתה של עינב החץ הייתה להנחה בשיעור של 42 אחוזים מהאומדן, הצעתה של המבקשת הייתה להנחה בשיעור של 27.6 אחוזים, והצעת המשיבה 4 (להלן: " מגנזי") הייתה להנחה בשיעור של 21.3 אחוזים. כן הוגשו הצעות מטעם המשיבים האחרים בעתירה, שהציעו שיעורי הנחה נמוכים יותר מזו שבהצעתה של מגנזי. האומדן שהיה לפני ועדת המכרזים קבע כי מתן הנחה, בשיעור העולה על 25 אחוזים, מצביע על היותה של ההצעה גרעונית, אולם שלא כבמכרז הקודם, לא נקבע כי הצעה גרעונית תיפסל על הסף.

ועדת המכרזים קיימה שלוש ישיבות, שבהן בחנה את ההצעות וערכה שימועים למבקשת ולעינב החץ. עינב החץ המציאה מסמכים נוספים המעידים על עבודות שעשתה, הדומות לעבודות נושא המכרז. בסופו של דבר, בחרה ועדת המכרזים בהצעתה של עינב החץ.

5.         עיקר טענות המבקשת

א.         עינב החץ לא צירפה להצעתה הוכחות לביצוע שני פרויקטים לפחות, כדוגמת הפרויקט נושא המכרז, שאותן ביצעה במהלך שלוש השנים האחרונות. הדרישה לצירוף כאמור הייתה תנאי סף במכרז, אך המשיבה אפשרה לעינב החץ להגיש הוכחות נוספות במסגרת השימוע שערכה לה, ולא היה מקום להרשות זאת.

ב.         הצעת עינב החץ היא גרעונית ותכסיסנית. עינב החץ הציעה שיעור הנחה של 42 אחוזים, בעוד שכל המציעים האחרים נקבו בשיעורי הנחה שבין 7 אחוזים לבין 28 אחוזים. יש לציין כי עפ"י אחד מתנאי המכרז, על המציע להפריש מהתמורה שיקבל מהמשיבה 10 אחוזים לטובת החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי, כך שהתמורה שתקבל עינב החץ גבוהה אף יותר ומגיעה לכ-50 אחוזים בקירוב מהאומדן. בקשר לכך מציינת המבקשת כי היועץ לוועדת המכרזים חיווה דעתו שההצעה גרעונית, כשעינב החץ נכנסת ביודעין למצב של הפסד, ודברים דומים אמר מנכ"ל המשיבה. החברה היועצת לוועדת המכרזים המליצה, ביום 27.11.12, כי נוכח הפער הגבוה שבין האומדן לבין הצעת עינב החץ, יגרור ביצוע העבודה על ידי עינב החץ: " בעיות ביצועיות בטיב חומר ועבודה, חיכוכים מתמידיים בין מזמין העבודה - הפיקוח מול הקבלן ואף לאי סיום הפרויקט על ידי הקבלן".

ג.          במכרז הקודם שבוטל עמד אומדן ההנחה, שמעבר לה תיחשב ההצעה גרעונית ותפסל, על 18 אחוזים, ואז הציעה המבקשת הנחה בשיעור של 25 אחוזים ונפסלה על הסף. הדברים אינם מתיישבים עם אישור הצעת עינב החץ להנחה בשיעור של 42 אחוזים. המבקשת מצביעה גם על הצעתה הקודמת של עינב החץ, ששיעור ההנחה שהציעה היה 17 אחוזים, ורומזת שמא היה לעינב החץ מידע מוקדם.

ד.         עפ"י תנאי המכרז היה על המציע לצרף ערבות בנקאית בסכום של 500,000 ש"ח, בתוקף עד לתום 60 יום למועד האחרון להגשת הצעות, כאשר מועד זה נקבע ליום 22.10.12. לפיכך תוקף הערבות הבנקאית היה צריך להיות עד ליום 21.12.12, אך תוקף הערבות הבנקאית שהגישה עינב החץ היה עד ליום 22.12.12.

ה.         עינב החץ צירפה ערבות של חברת ביטוח במקום ערבות של בנק, כאשר דרישת המשיבה הייתה לערבות בנקאית. לטענת המבקשת אין דין ערבות בנקאית כדין ערבות של חברת ביטוח, שכך קבע בית המשפט העליון. מתן ערבות של חברת ביטוח פוגע בעיקרון השוויון, מפני שייתכן ויש מציעים אשר אילו ידעו שאפשר להגיש ערבות של חברת ביטוח, היו מגישים ערבות שכזו שעלותה זולה יותר מזו של ערבות בנקאית.

6.        עיקר טענות המשיבה

א.       ההחלטה לבחור בעינב החץ נעשתה לאחר שיקול דעת שהופעל במהלך 3 ישיבות, שימוע שנערך לה ואיסוף נתונים והמלצות נוספים אודותיה. ועדת המכרזים התרשמה מיכולות הביצוע של עינב החץ, מניסיונה המוצלח בפרויקטים קודמים, ממהימנותה ומאיתנותה. בין השאר, עינב החץ ביצעה פרויקטים משמעותיים מתמשכים, בהיקפים של עשרות מיליוני שקלים, עבור משרד הביטחון, רכבת ישראל ומע"צ. ההמלצות עליה מצוינות ועברה נקי מתביעות משפטיות בקשר עם אי עמידה בהתחייבויותיה. התרשמות זו של ועדת המכרזים הייתה הגורם העיקרי לזכייתה של עינב החץ. המשיבה מפרטת פרט היטב את הדיונים שהתקיימו ב-3 הישיבות של ועדת המכרזים.

ב.        לוועדת המכרזים שיקול דעת, שבית המשפט לא יתערב בו כל עוד החלטתה סבירה ונתקבלה משיקולים ענייניים.

ג.        שיקול הדעת המוקנה לוועדת המכרזים מאפשר לה לקבל גם הצעות גרעוניות, אם חברי הוועדה משתכנעים כי הצעה אינה תכסיסנית ואינה מסכנת את ניהול עסקי הזוכה.