במכרז ציבורי יש להעדיף את עיקרון השוויון על פני השגת יעילות כלכלית מירבית

הנשיאה ד' ביניש:

           בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (הנשיאה מ' ארד) מיום 7.6.07, שבו נתקבלו עתירותיהן של המשיבות 1 ו-2 לביטול זכייתה של המערערת במכרז להקמה והפעלה של מערכת לחלוקת גז טבעי באזור הדרום.

השתלשלות העניינים ופסק דינו של בית המשפט המחוזי

1.        המכרז נשוא הערעור שלפנינו פורסם על ידי המדינה בחודש דצמבר 2005. עניינו של המכרז הוא במתן רישיון לתקופה של 25 שנה להקמה והפעלה של מערכת לחלוקת גז טבעי באזור הדרום. היקפו הכספי של המכרז מוערך בעשרות מיליוני דולרים. חוברת ההצעות במכרז נרכשה על ידי שישה-עשר גופים. ביום 12.7.06, שהיה המועד האחרון להגשת הצעות במכרז, הוגשו הצעות מטעם שלושה מציעים - המערערת (להלן: אמישראגז), המשיבה 1 (להלן: פזגז) והמשיבה 2 (להלן: גז 10). הצעתה של פזגז נפסלה ביום 6.12.06 על ידי ועדת המכרזים משום שאחת מבעלות השליטה בה - חברת פז בע"מ - זכתה במכרז לרכישת בית זיקוק באשדוד ועל-פי סעיף 8(ב)(2) לחוק משק הגז הטבעי, תשס"ב-2002, מי שנשלט על ידי מזקק נפט אינו יכול לקבל רישיון לחלוקת גז טבעי. עתירה שהגישה פזגז כנגד החלטה זו של ועדת המכרזים נדחתה בפסק דין של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט י' עדיאל), שלא הוגש עליו ערעור. ביום 24.12.06 החליטה ועדת המכרזים להכריז על הצעת אמישראגז כהצעה הזוכה במכרז.

           ביום 7.2.07 הוגשו עתירותיהן של פזגז וגז 10 לביטול זכייתה של אמישראגז במכרז. מאוחר יותר תוקנה עתירתה של גז 10, כך שנתבקש בגדרה גם סעד של הוראה על זכייתה של גז 10 במכרז. טענתן העיקרית של פזגז וגז 10 בעתירותיהן הייתה כי לאמישראגז אין ניסיון כפי שנדרש מהמציעים על-פי תנאי הסף של המכרז - לפחות חמש שנות ניסיון בהפעלה ותחזוקה של רשת חלוקת גז טבעי בהיקף של 100 ק"מ לפחות (דרישה הניסיון מופיעה בסעיף 9.1.3. למכרז). אמישראגז והמדינה טענו כי לאמישראגז הניסיון הנדרש, שכן היא מקיימת את דרישת הניסיון באמצעות קבלן המשנה שאיתו התקשרה לשם הגשת ההצעה במכרז - חברת EN Engineering LLC האמריקאית (להלן: חברת EN), שהיא חלק מקבוצת החברות האמריקאית Nicor, שהיא אחת מהקבוצות הגדולות והמוערכות ביותר בתחום חלוקת הגז הטבעי בארה"ב. אולם פזגז וגז 10, שלא חלקו על כך שעל-פי תנאי המכרז ניתן לקיים את דרישת הניסיון באמצעות קבלן משנה, טענו כי חברת EN התאגדה רק כארבע וחצי שנים קודם למועד האחרון להגשת הצעות במכרז, ועל כן היא אינה מקיימת את הדרישה לחמש שנות ניסיון. המדינה ואמישראגז טענו בתגובה כי יש ליישם מבחן מהותי לבחינת ניסיונה של חברת EN, שכן חברת EN הוקמה על מנת לאגד חלק מפעילויותיה של חטיבת ההנדסה של חברת Nicor Gas האמריקאית, שהיא חלק מקבוצת Nicor, במסגרת אישיות משפטית נפרדת. בהקשר זה טענו המדינה ואמישראגז, כי רבים מעובדי חברת EN שימשו בעבר כעובדי חטיבת ההנדסה של Nicor Gas וצברו ניסיון מקצועי רלוונטי של עשרות שנים, וכי מאז הקמתה מבצעת חברת EN עצמה עבודות בהיקף של למעלה מ-50,000 ק"מ וממשיכה לשמש כזרועה הארוכה של קבוצת Nicor. לפיכך, טענו המדינה ואמישראגז כי לצורך בחינת העמידה בתנאי המכרז יש לייחס לחברת EN את הניסיון של חברת Nicor Gas. המדינה ואמישראגז טענו עוד, כי יש לדחות את עתירותיהן של פזגז וגז 10 גם על בסיס עילות הסף של שיהוי והעדר זכות עמידה.

2.        בפסק דינו קיבל בית המשפט המחוזי את העתירות לעניין ביטול זכייתה של אמישראגז במכרז, אולם לא התקבלה עתירתה של גז 10 להורות על זכייתה שלה במכרז. טענות הסף של המדינה ואמישראגז לעניין שיהוי והעדר זכות עמידה של העותרות נדחו. לגופו של עניין קבע בית המשפט המחוזי, כי יש לבטל את זכייתה של אמישראגז במכרז, משום שהיא אינה מקיימת את הדרישה לחמש שנות ניסיון בהפעלת רשתות של גז טבעי, הקבועה כתנאי סף בסעיף 9.1.3 למכרז. בהקשר זה קבע בית המשפט המחוזי כי דרישת הניסיון אינה מתקיימת בחברת EN, שהיא כזכור קבלן המשנה שבאמצעותו ביקשה אמישראגז לבצע את הפרויקט, שכן מדובר בחברה שהתאגדה באופן פורמאלי רק ביום 1.1.02 ואילו הצעתה של אמישראגז במכרז הוגשה ביום 12.7.06. במקרה דנן תנאי המכרז לא כללו הוראות בדבר "הרמת מסך", ובהסתמך על פסק דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ 430/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' עיריית כפר סבא, פ"ד מג(3) 269 (1989) (להלן: ענייןמאור שילוט), קבע בית המשפט המחוזי כי כאשר מסמכי המכרז שותקים ואינם מפרטים במי צריכה להתקיים דרישת הניסיון הקודם משמעות הדבר היא כי דרישת הניסיון הקודם צריכה להתקיים במציע עצמו, ואין מקום לכך שמתמודד במכרז ייחס את הניסיון הנדרש ממנו לגוף אחר. דבר זה אפשרי לפי פסק דינו של בית המשפט המחוזי רק בנסיבות חריגות בהן קומץ בני אדם המרכזים בידיהם את הניסיון עוברים לפעול במסגרת אישיות משפטית אחרת הזהה במהותה לגוף הקודם. בית המשפט הוסיף וקבע כי במקרה דנן לא מתקיימות נסיבות מיוחדות אלה, משום שאין זהות בין חברת EN לחברת Nicor Gas. בהקשר זה ציין בית המשפט המחוזי כי חברת Nicor Energy Ventures (להלן: חברת ניקור אנרגיה), שהיא חלק מקבוצת Nicor, מחזיקה רק במחצית ממניות חברת EN (בעלת המניות האחרת בחברת EN היא חברה שאינה חלק מקבוצת Nicor), וכי חברת EN הפכה עם הקמתה למרכז רווח עצמאי ונפרד מזה של Nicor Gas, שנועד לספק שירותים גם ללקוחות מחוץ לקבוצת Nicor. עצם העובדה שחברת EN קלטה מספר אנשי מפתח שעבדו בעבר בחטיבת ההנדסה של Nicor Gas ושחלקם אמורים להיות מעורבים בעבודות נשוא המכרז אין בה, כך קבע בית המשפט המחוזי, כדי ליצור זהות בין חברת EN לחטיבת ההנדסה של Nicor Gas, ואין בה להביא את חברת EN בגדרו של החריג הנ"ל. עוד הוסיף בית המשפט המחוזי כי נוכח הוראות המכרז חברת EN אינה יכולה להסתמך על ניסיונם הקודם של עובדיה שנרכש במסגרת עבודתם ב-Nicor Gas, שכן דרישת הניסיון במכרז מתייחסת למציע עצמו או לקבלן המשנה שלו. בנוסף דחה בית המשפט המחוזי את טענת אמישראגז כי ניתן לפרש את דרישת הניסיון של חמש שנים, כך שהיא אינה מחייבת ניסיון שנפרש על פני חמש שנים, אלא כי ניתן להסתפק בניסיון "מצטבר" של חמש שנים במספר פרויקטים שבוצעו במקביל. בהקשר זה קבע בית המשפט המחוזי, כי הדרישה לניסיון "מצטבר" של חמש שנים מאז שנת 1995 הקבועה בתנאי המכרז מכוונת לניסיון לאורך תקופה של חמש שנים, שאינן חייבות להיות שנים רצופות אלא יכולות להיות למקוטעין, שכן מבחינת תכלית הדרישה ביצוע לאורך זמן נועד להעיד על יציבות ועמידות.

           על סמך הנימוקים המפורטים לעיל קיבל בית המשפט המחוזי, כאמור, את עתירותיהן של פזגז וגז 10 והורה על ביטול זכייתה של אמישראגז במכרז. עם זאת, דחה בית המשפט המחוזי את עתירתה של גז 10 להורות על זכייתה שלה במכרז, שכן גם היא ביקשה להסתמך על ניסיונה של חברה אחרת (חברה בשם ENERGAZ Ltd. Sti.) שהתאגדה רק בשנת 2003. אף עמדתה של המדינה הייתה כי אם אין ניתן להרים את המסך לגבי חברת EN ביחס להצעתה של אמישראגז אז יש לפסול גם את הצעתה של גז 10 מאותה סיבה. עוד הוסיף בית המשפט המחוזי כי לא עומדת לוועדת המכרזים, שקבעה כי אמישראגז וגז 10 עמדו בדרישת הניסיון, חזקת התקינות המנהלית, שכן היא הפרה את חובתה לרשום פרוטוקול בו מפורטים נימוקי החלטתה.

טענות הצדדים

3.        הערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש על ידי אמישראגז. בערעורה מוסרת אמישראגז בהרחבה פרטים בנוגע לניסיונן הרב של קבוצת Nicor וחברת EN בתחום הגז הטבעי, ומדגישה כי קבוצת Nicor, שהיא מגופי הגז הטבעי המובילים בארה"ב, הפקידה בידי חברת EN מאז איגודה של האחרונה כאישיות משפטית נפרדת את האחריות המלאה לתפעול ותחזוקת כל מערכות הגז הטבעי שלה, שאורכן הוא למעלה מ-50,000 ק"מ (פי 500 יותר מהנדרש במכרז), וכי מאז התאגדותה הפורמלית עוסקת חברת EN בפרויקטים רבים בתחום הגז הטבעי. כן טוענת אמישראגז כי עשרות רבות של מנהלים ועובדים בעלי ניסיון מקצועי רב שנים עברו מחטיבת ההנדסה של Nicor Gas לחברת EN. אמישראגז מוסיפה וטוענת בהקשר זה כי הניסיון החסר של חברת EN הוא של מספר חודשים בלבד, וכי בנסיבות אלה היה על בית המשפט המחוזי לבחון את תנאי הניסיון בבחינה מהותית ולא פורמאלית ולראות את פעילות חברת EN כהמשך הישיר של פעילות חטיבת ההנדסה של Nicor Gas. עוד טוענת אמישראגז כי בית המשפט המחוזי שגה בפרשנות דרישת הניסיון, הקבועה בסעיף 9.1.3 למכרז, כאשר קבע שדרישה זו צריכה להיות של חמש שנים עוקבות (מאז שנת 1995), וכי לא ניתן להסתפק בניסיון מצטבר של חמש שנים בפרויקטים שונים המתנהלים במקביל. בכך, טוענת אמישראגז, התעלם בית המשפט המחוזי מהכלל לפיו אין להוסיף למכרז תנאים שלא נקבעו בו במפורש וכן התעלם מכלל הפרשנות לפיו בפרשנותם של תנאים מקדמיים במכרז יש ליתן עדיפות לפרשנות המקיימת את הצעתו של המציע ולא לפרשנות הפוסלת אותה. מכל מקום טוענת אמישראגז, כי מאחר שהרשות פעלה במכרז בתום לב ומשיקולים ענייניים ונוכח חשיבותו הציבורית של פיתוח משק הגז הטבעי בישראל, העיכוב שייגרם בכניסת הגז הטבעי אם יבוטל המכרז, והחשש שחברות זרות לא ישתתפו במכרזים בארץ אם יבוטל המכרז, מצדיק האינטרס הציבורי - בהתאם לדוקטרינת הבטלות היחסית - שלא לבטל את המכרז. בנוסף טוענת אמישראגז כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר החליט שלא להחזיר לוועדת המכרזים את הדיון בשאלת הרמת המסך בין חברת EN לקבוצת Nicor לצורך בחינת העמידה בתנאי הניסיון, שהיא שאלה מורכבת המשלבת משפט ועובדה.

4.        פזגז מתנגדת, מטבע הדברים, לקבלת הערעור. לטענתה, ניסיונה של המערערת להגמיש את תנאי הסף של המכרז עומד בניגוד לעקרונות הוודאות והשוויון העומדים ביסוד של דיני המכרזים, ויפתח פתח לקבלת החלטות שרירותיות. פזגז ממשיכה וטוענת כי על אף ניסיונה הנטען של חברת EN אין להכשירה משעה שהיא אינה עומדת באופן פורמאלי בתנאי של חמש שנות ניסיון. פזגז מדגישה עוד, כי ועדת המכרזים החליטה שאמישראגז עומדת בתנאי הסף בלא כל דיון או פרוטוקול המסבירים את שיקוליה. בחינת קיום תנאי הסף במכרז צריכה לטענת פזגז להיות דווקנית וקפדנית, ובנסיבות העניין לא היה מקום להעדיף בחינה "מהותית" של העמידה בתנאי הסף. עוד מוסיפה פזגז כי הלכה היא שכאשר תנאי המכרז שותקים צריכה דרישת הניסיון להתקיים במציע עצמו, לא כל שכן בענייננו שבו נקבע מפורשות בסעיף 10.1 למכרז (שכותרתו היא No Division), כי הניסיון חייב להתקיים במלואו אצל המציע או אצל הקבלן הממונה, וכי לא ניתן להסתמך על ניסיונם המצטבר של שני אלה. לפיכך טוענת פזגז, כי תנאי המכרז עצמם אוסרים לקיים את דרישת הניסיון באמצעות גורם אחר, שאינו המציע או הקבלן הממונה. בנוסף טוענת פזגז כי אין ניתן לערוך "הרמת מסך" בין חברת EN לקבוצת Nicor או לחברת Nicor Gas, שכן חברת ניקור אנרגיה (שלא הוברר הקשר המדויק בינה לבין חברת Nicor Gas) מחזיקה רק במחצית ממניות חברת EN, בעוד שהמחצית האחרת מוחזקת על ידי חברה שכלל אינה חברה בקבוצת Nicor. פזגז ממשיכה וטוענת כי אין לקבל את פרשנותה של אמישראגז לתנאי המכרז, לפיה ניתן להסתפק בניסיון "מצטבר" של חמש שנים בפרויקטים שונים במקביל, שכן פרשנות זו מנוגדת ללשון תנאי הסף ולתכליתו. עוד טוענת פזגז, כי יש לדחות את הטענה בדבר בטלות יחסית, שכן אין כל אינטרס ציבורי בהכשרת הצעות שאינן עומדות בתנאי הסף ושהן פגומות ופסולות מהיסוד. פזגז מוסיפה עוד, כי אין כל טעם בהחזרת הדיון לוועדת המכרזים, משום שהפגם בהצעתה של אמישראגז הוא כזה שלא ניתן "להכשירו" בדיון מחדש בוועדת המכרזים ובהחזרת הדיון לוועדת המכרזים יהיה משום העמדת פנים וניסיון "להכשיר" הצעה פגומה שכבר נבחרה כזוכה.

5.        המדינה לא הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אולם היא טוענת כי דין הערעור להתקבל, שכן לא קמה עילה לביטול החלטת ועדת המכרזים. המדינה מדגישה בטיעוניה את החשיבות שבהכנסת הגז הטבעי לישראל ומציינת כי חברת EN מהווה חלק מקבוצת Nicor האמריקאית שיש לה עשרות שנות ניסיון בתחום הגז הטבעי. לטענת המדינה בנסיבות אלה מן הראוי לאמץ אחת משתי חלופות אפשריות: להתייחס לחסר בכמה חודשי ניסיון של חברת EN כפגם טכני ולא כפגם מהותי; או לבצע "הסטת מסך" בין חברת EN לקבוצת Nicor ולבחון את ניסיונה המהותי של חברת EN, שמצביע על כך שכלל לא נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים. המדינה מוסיפה וטוענת בהקשר זה כי ועדת המכרזים העדיפה ניסיון מהותי על פני מבחנים טכניים, וכי היא הייתה רשאית להסתמך לשם כך על ההוראה המופיעה בסעיף 9.1 למכרז, לפיה הניסיון צריך להיות מוכח לשביעות רצונה של רשות הגז הטבעי. עוד מוסיפה המדינה וטוענת כי מורכבות המכרז ואופיו צריכה להשפיע על דרך בחינת ההצעות, כי יש להתחשב בניסיון המצטבר של חברת EN ועובדיה וכי מדובר במכרז תשתיתי וחשוב מאין כמותו המהווה אבן בוחן למכרזים אחרים. פסילת הצעה כה איכותית בשל פגם שולי פוגעת, לטענת המדינה, באינטרס הציבור והיא תוליך לביטול המכרז ולעיכוב שאינו מחויב בהתפתחות תחום הגז הטבעי בישראל.

6.        גז 10 מצטרפת בתשובתה לערעור לטיעוניה של פזגז ומתנגדת לקבלת הערעור. בנוסף טוענת גז 10, כי אמישראגז אינה ממלאת תנאי סף נוסף במכרז, משום שהיא אינה מקיימת את הדרישה הקבועה בסעיף 9.5 למכרז לרישום המציע בפנקס הקבלנים בהתאם לחוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, התשכ"ט-1969. בהקשר זה טוענת גז 10 כי יש חשיבות לרישום על ידי רשם הקבלנים משום שהמכרז עוסק לא רק בהפעלת ותחזוקת תשתית גז בהיקף רחב אלא גם בהקמתה של אותה תשתית. עוד יצוין, כי גז 10 בחרה שלא לערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי לעניין דחיית בקשתה להורות על זכייתה שלה במכרז, ועל כן עניין זה אינו עומד עוד בפנינו.

דיון

7.        הערעור שלפנינו מעורר פעם נוספת את השאלה בדבר ההתנגשות בין שתי המטרות המרכזיות העומדות ביסוד דיני המכרזים הציבוריים - שוויון ההזדמנויות בהתקשרות מול הרשות מחד ויעילות כלכלית מאידך. מוכנים אנו להניח לטובתה של אמישראגז כי לגופו של עניין הצעתה היא ההצעה הטובה יותר מבין שלוש ההצעות שהוגשו במסגרת המכרז נשוא הערעור שלפנינו. מוכנים אנו אף להניח כי חברת EN, שעימה התקשרה אמישראגז לצורך המכרז, הינה בעלת ניסיון מקצועי רב בתחום הגז הטבעי. להצעתה של אמישראגז אף ניתן על ידי ועדת המכרזים ציון משוקלל של 97.75 מתוך 100 נקודות אפשריות. זאת ועוד, אין בפנינו כל טענה כי בחירתה של ועדת המכרזים בהצעתה של אמישראגז נגועה במשוא פנים או בשיקולים זרים. בנסיבות אלה, על פני הדברים, נוטה שיקול היעילות הכלכלית מבחינת האיכות והמחיר לבחירה בהצעתה של אמישראגז. זאת, במיוחד בהתחשב בכך שהאלטרנטיבה הניצבת כיום לבחירה בהצעת אמישראגז איננה בחירה באחת ההצעות האחרות שהוגשו במסגרת המכרז אלא ביטולו של המכרז והוצאת מכרז חדש תוך יצירת עיכוב בלתי-מבוטל בתהליך המעבר לגז טבעי בישראל. דא עקא, שהמטרה של השגת יעילות כלכלית מירבית איננה, כידוע, המטרה היחידה אותה נועדו דיני המכרזים הציבוריים להגשים. מטרתם העיקרית הנוספת של דיני המכרזים הציבוריים היא יצירת שוויון הזדמנויות בהתקשרות עם הרשות בין המציעים הפוטנציאליים השונים. הגישה הנוהגת במשפטנו באשר לנסיבות בהן שתי המטרות האמורות של דיני המכרזים הציבוריים אינן מתיישבות זו עם זו היא כי יש להעדיף את עיקרון השוויון על פני המטרה של השגת יעילות כלכלית מירבית. יפים לעניין זה דבריה הבאים של השופטת ד' דורנר:

"אכן המכרז נועד, במידה רבה, לאפשר לרשות הציבורית לבחור את ההצעה הטובה לה ביותר. עם זאת, לעקרון התחרות בתנאים של שוויון מעמד בכורה. על ^-כן, בדרך ^-כלל, בהתנגשות בין שתי מטרות אלה גובר עקרון השוויון שיסודו בעקרונות הכלליים של המשפט המינהלי. זאת ועוד: הקפדה על קיום מכרזים באופן שוויוני והוגן תורמת לאמון הציבור בשיטת המכרזים ולנכונות ליטול בהם חלק. על ^-כן, לטווח הרחוק, קיום דווקני של עקרונות השוויון וההגינות ייטיב גם עם האינטרס של הרשויות לזכות בהצעות הנוחות ביותר, אף אם - במקרה פרטיקולרי זה או אחר - תיאלץ הרשות לקבל הצעה שאינה מושלמת" (ראו ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נא(1) 21, 27-26 (1995)).

           השאלה שמתעוררת, אפוא, בפרשה שלפנינו הינה אם החלטתה של ועדת המכרזים לבחור בהצעתה של אמישראגז כהצעה הזוכה במכרז פוגעת בעקרון השוויון, כפי שזה עוצב בדיני המכרזים הציבוריים במשפטנו.

8.        עיקרון שוויון ההזדמנויות בדיני המכרזים הציבוריים בא לא אחת לידי ביטוי בהקפדה ניכרת על כך שכל המציעים במכרז יעמדו בכל תנאי הסף הקבועים להשתתפות במכרז, כך שלא ייווצר מצב בו אחד המציעים יידרש לעמוד בדרישות מחמירות פחות מאלה אותן נדרשו לקיים יתר המציעים הפוטנציאליים ובאופן זה ייהנה מיתרון על פניהם (ראו ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון, פ"ד נא(5) 643, 646 (1997) (להלן: עניין ידע מחשבים)). בשל הפגיעה בעקרון השוויון הכרוכה באי-פסילת הצעה במכרז שאינה עומדת בתנאי הסף נחשבת אי-עמידה בתנאי הסף לפגם מהותי שיש בו כדי להביא לפסילתה (ראו: בג"ץ 466/82 עוזר את רובננקו שותפות לביצוע עבודות בהנדסה אזרחית נ' עיריית רמת-גן, פ"ד לז(1) 696, 699-698 (1982); עע"מ 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 941, 947-946 (2002)). ההקפדה על העמידה בתנאי הסף מצידם של כל המשתתפים במכרז נדרשת גם אם במקרים קונקרטיים עלולה הקפדה זו שלא לעלות בקנה אחד עם עקרון היעילות הכלכלית, והמקרה שלפנינו יוכיח.

           במקרה דנן שאלת העמידה בתנאי הסף הקבועים במכרז מתעוררת בכל הנוגע לדרישה הקבועה בסעיף 9.1.3 למכרז, שזו לשונה:

"The Bidder or any of its Members or Nominated Subcontractors... must have proven experience, to NGA's satisfaction, in each of the following items: