המשיב [פלוני] מותר לבוא בקהל ה', לבר מקרובותיו מהנטען [מ'] ת.ז. [...], אשר לדברי האם הוא אביו.
הואיל והנטען גילה רצונו לגדל את הבן במידה שבדיקת ד.נ.א. תגלה שהוא בנו אין מניעה מצד ההלכה לבצע בדיקה זו, ולא יהא בכך כדי להשליך על היתרו לבוא בקהל.
נימוקים ניתנו בהחלטה נפרדת בתיק.
ניתן ביום ו' באדר ב התשע"ט (13.03.2019).
הרב יהודה דרעי – ראב"ד הרב אהרן דרשביץ הרב אליהו אריאל אדרי
נימוקים
רקע עובדתי
המבקשת [ב'] נישאה לראשונה בשנת 1993 והתאלמנה, נישאה בשנית בשנת 1999 והתגרשה בשנת 2003. משני בעליה לא היו לה ילדים, לדבריה משום שלא היה להם כח גברא ואף נותרה בתולה. כשש שנים לאחר גירושיה נולד לה הבן [פלוני] בשנת תש"ע (2010), לטענתה כתוצאה מאונס על ידי [מ'], גבר נשוי כבן 60 אב לחמישה ילדים המתגורר בעירה. לדבריה הכירה את הנטען במשך כשנתיים קודם לכן כנהג מונית אשר נהג להסיעה למקומות שונים, עקב מגבלותיה הבריאותיות (כבדת ראייה ובעיות נפשיות). בחקירתה בפנינו הודתה כי היו לה מגעים אינטימיים עמו באותה תקופה, אך לא מגעים מלאים שיש בהם כדי להוליד. אולם באחד הימים כשהסיעה לדירה אותה שכרה בעיר אחרת, ניצל את מגבלותיה וביצע בה את זממו בכוח תוך כדי כאב ודם בתולים וכו'. מציינת בנחישות כי זיהתה אותו בוודאות חרף מגבלות הראייה, שכן גם כיום שחלה הדרדרות משמעותית בראייתה היא עדיין מזהה אנשים מקרוב. לשאלת ביה"ד מניין לה שנתעברה מאותו אונס, השיבה כי זו היתה הפעם הראשונה והיחידה שנבעלה בעילה גמורה שיש בה כדי להוליד, כך שברור לה שהנטען הינו אבי הילד. לדבריה בפני העו"ס, גילתה לאחר כחודש שהינה בהריון, אך הגישה תלונה במשטרה רק בחודש השלישי להריונה בשל החשש מתגובות בני משפחתה. אולם, בפנינו טענה כי רק בחודש השלישי הרגישה סימני הריון, ואחרי בדיקה גניקולוגית הגישה תלונה במשטרה. לדבריה, הנטען ביקש שתפיל את העובר, אך היא סירבה "כי העובר כבר פיתח איברים".
יצויין כי לפני שהתיק הגיע אלינו, קדמו כמה דיונים בתביעות שונות בביה"ד האזורי. בדיון שהתקיים ביום ט"ז במרחשון תשע"ה (09.11.2014) אודות תביעתה שביה"ד יפדה את הילד "פדיון בכורות" כיון שהאב אינו מכיר בו, דחה ביה"ד את בקשתה, מפני שחיוב הפדיון מוטל על האב או על הבן לכשיגדל, ולא על ביה"ד. בדיון נוסף מיום י"ט באדר א' תשע"ו (25.02.2016) בו ביקשה לבחון את כשרותו של הילד וכן תבעה מזונות מהנטען, הוציא ביה"ד צו המורה למשטרה להעביר אליו את חומר החקירה על מנת להמשיך את ההליך בתיק זה. בתגובת המשטרה מיום 22.02.2017 נמסר, כי התיק נמצא בארכיון ונסגר ללא אשמה פלילית. בדיון שלישי שהתקיים ביום י"ג מרחשון תשע"ח (02.11.2017), הופיע הנטען [מ'] והודה כי בתקופת שנת 2009 הכיר את המבקשת כשנתיים, ואף קיים עמה יחסי אישות מספר פעמים, אך אינו זוכר כמה ומתי. הכחיש את דבר האונס וטען שהיה בהסכמה, ולכן גם זוכה במשטרה. אינו שולל בוודאות כי הבן אינו שלו, ולדבריו אף ביקש כשנודע לו על ההריון לערוך בדיקת רקמות, אך אחד הרבנים בעירו אמר שיש כאן שאלה של ממזרות ומוטב שלא יעשה כן כל עוד לא פנו אליו, שכן לדבריו המבקשת סיפרה לו כי נאנסה ע"י אחיה (שנפטר לפני כשנתיים). לשאלת ביה"ד האם יסכימו שניהם לערוך בדיקה כזאת, השיבו בחיוב.
כאמור, לבסוף הועבר התיק אלינו לבירור כשרותו של הבן, ובדיון ביום י"ח בטבת תשע"ט (26.12.2018) חזרה [ב'] שוב על סיפור האונס, ולדבריה הנטען זוכה במשטרה רק לאחר שריחמה עליו ואמרה שזה היה בהסכמה, וגם הוא הודה בכך. וכן דחתה מכל וכל את האפשרות שנאנסה ע"י אחיה המנוח, וטענה כי גם לאחיה היו בעיות נפשיות והנטען ניצל את מצבו כדי להפיץ שמועות בכל העיר כי נאנסה על ידו. בתשובה לשאלת ב"כ היועץ המשפטי הוסיפה, שבכל דיוני הליך האימוץ לא העלה הנטען טענה זו. כמו כן חזרה ותבעה בנחישות לערוך בדיקת רקמות "כדי שידעו כולם שהוא אביו".
השאלות להלכה בנדון שלפנינו
א. פנויה שנתעברה בזנות ואומרת מפלוני כשר נתעברתי מה דין הבן. ב. פילגש המיוחדת לאיש שילדה מה דין הבן. ג. פנויה שילדה בזנות ואמרה שהוא מפלוני והוא מכחישה מה דין הבן ליוחסין למזנות ולירושה. ד. הנטען שמודה שבא על הפנויה אך א"י אם זה בנו מפני שאמרה לו שנאנסה עם אחיה מה דין הבן. ה. קרוב שהודה שבא על פנויה האסורה עליו משום ערוה והיא מכחישתו מה דין הבן. ו. פנויה שנתעברה האם יש מקום לחוש שזינתה עם קרובים האסורים עליה משום ערוה. ז. פנויה שילדה בזנות ואומרת לפלוני כשר נבעלתי האם חוששין לדבריה לאסור את הולד בקרובות אותו פלוני.
תשובה: הנה אף שלענ"ד אין מקום כלל להתייחס לדברי הנטען שכביכול שמע מהמבקשת שנאנסה ע"י אחיה, מכמה טעמים – הן מצד מהימנותו והן מעצם הטענה, שאין בה כדי להטיל ספק בכשרות הבן – מ"מ כדי להסיר לעז ופקפוק בכשרות הבן שלפנינו, ובפרט שלדברי האם שמועה זו הופצה ע"י הנטען בכל העיר עד שכולם היו מטיחים באחיה כי אנס אותה, אמרתי תחילה לשלול מכל וכל טענה זו, גם אם אמת ונכון הדבר שהאם השמיעה כזאת באוזניו.
א. תנינן בקידושין (סט, א): "ואלו הם שתוקי כל שהוא מכיר את אמו ואינו מכיר את אביו... אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי". ובגמ' מפרש (שם עד, א) – "מאי בדוקי, שבודקין את אמו ואם אמרה לכשר נבעלתי נאמנת, ואע"ג דאיכא רוב פסולין אצלה. אמר רבא, הלכתא כאבא שאול". והטעם שנאמנת להכשיר אף במקום דאיכא רוב פסולין אצלה, מבואר בר"ן (ל, ב דברי הרי"ף ד"ה מתני'): "משום דלהכשיר היינו טעמא דמהימנא משום דמדאורייתא נמי כשר דדבר תורה שתוקי כשר, אבל לפוסלו ולהתירו בממזרת לא". וזה מבואר טפי בדברי הה"מ (הלכות איסו"ב פי"ח הלכה יג), וז"ל:
"דעת רבינו שאפילו הפנויה שאמרה לכשר נבעלתי מכשירין העובר ואע"פ שרוב העיר שזינתה פסולין לה, זהו להכשיר הולד ואע"ג דלא הו"ל חזקת כשרות, לפי שהדין כך הוא שהיא נאמנת ולא החמירו בולד כלל, לפי שאם היו מחמירין בו מלבוא בקהל לא היה לו תקנה," ע"ש.
ומהאי טעמא שמעינן, שלא האמינוה אלא להכשיר אבל לפסול אינה נאמנת בכל גוונא, וזה מדוקדק בר"ן (שם) שכתב 'אבל לפוסלו ולהתירו בממזרת לא'. ולפי המבואר בב"י (אהע"ז סימן ד סעיף כו) זהו המקור לפסק הרמב"ם (הלכות איסורי ביאה פט"ו הלכה יא-יב), וז"ל:
"פנויה שנתעברה מזנות, אמרו לה מהו העובר הזה או הילוד הזה, אם אמרה בן כשר הוא ולישראל נבעלתי הר"ז נאמנת והבן כשר, ואע"פ שרוב העיר שזינתה בה פסולים. ואם לא נבדקה אמו וכו' או שאמרה לפלוני הממזר נבעלתי או לפלוני הנתין, אפילו אותו פלוני מודה שהוא ממנו הר"ז הילוד ספק ממזר – כשם שזינתה עם זה שהודה לה כך זינתה עם אחר, וזה הוא הנקרא שתוקי שמכיר את אמו ואינו מכיר את אביו ודאי."