המשנה לנשיאה א' ריבלין:
1. לפנינו ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו (כבוד השופטת צ' ברון) אשר בה דחה את בקשת המערערות לאישור תובענה כייצוגית (להלן: הבקשה או בקשת הייצוג) וסילק את תביעתן על הסף. ביום 19.3.2008 ניתן תוקף של פסק-דין להסכמה שאליה הגיעו המערערים עם המשיבה 2, לפיה נדחה הערעור ביחס אליה. עוד קודם לכן, בהסכמת הצדדים, סווגה המשיבה 3 כמשיבה פורמאלית. הערעור, אפוא, נותר כנגד המשיבה 1 בלבד (להלן: המשיבה).
2. המשיבה היא מפעילת רשת סלולארית המספקת למנוייה שירות ביטוח בגין תיקונים ואובדן מכשיר (להלן: השירות). על שירות זה גובה המשיבה דמי ביטוח בתוספת מע"מ. המשיבות 2 ו-3 (להלן: כלל וסהר) הן חברות ביטוח אשר באמצעותן ביטחה המשיבה את הלקוחות שרכשו את השירות. המערערות טענו כי הן נמנות על קבוצת המנויים של המשיבה 1 אשר רכשו את השירות.
ביום 27.9.2000 הגישו המערערות תובענה כנגד המשיבה, כלל וסהר. כמו כן, הגישו המערערות בקשה לאישור התובענה כייצוגית. לטענת המערערות, במתן השירות עוסקת המשיבה בביטוח, כהגדרתו בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981 (להלן: חוק הפיקוח). כיוון שמבטח - על-פי סעיף 13 לחוק מס ערך, התשל"ו-1975 (להלן: חוק המע"מ) - פטור מתשלום מע"מ, לא היה, לטענתן, מקום לגבות מע"מ בגין השירות.
החלטת בית המשפט המחוזי
3. לפי המצב החקיקתי בעת מתן החלטתו של בית המשפט קמא, ניתן היה להגיש תובענה ייצוגית רק מכוח הוראות החוק המפורשות שהיו פזורות בדברי חקיקה שונים, וביניהן חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן), וחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק ההגבלים העסקיים). בית המשפט קמא פנה אפוא לבחון האם ניתן לאשר את בקשת הייצוג על-פי העילות הקבועות בחוקים אלה.
ראשית ניתח בית המשפט אם ניתן לאשר את בקשת הייצוג מכוח סעיף 35 לחוק הגנת הצרכן. בהתאם להלכה כי חוק הגנת הצרכן נועד להגן על הצרכן בשלב הטרום חוזי, בחן בית המשפט אם הבקשה מצביעה על עילה המתייחסת לשלב זה. כיוון שעניינה של התובענה בגביית המע"מ עצמה - פעולה הכרוכה בתשלום השוטף של המנויים שרכשו את השירות - סיווג בית המשפט את העילה בבסיס בקשתן של המערערות לשלב של קיום העסקה, ולא לשלב הטרום חוזי. לפיכך, קבע בית המשפט כי לא ניתן להגיש תובענה ייצוגית במסלול זה.
4. בית המשפט קמא ציין כי לא ניתן לאשר את בקשת הייצוג מכוח תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי לאור ההלכה שנקבעה ברע"א 3126/00 ובדנ"א 5161/03 א.ש.ת ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.9.2005) (להלן: עניין א.ש.ת). בית המשפט הוסיף כי מאחר שהסעד המבוקש הוא השבת כספי מע"מ שנגבו, כך על פי הטענה, שלא כדין, הרי שעילת התביעה אינה יכולה להתבסס על חוק הפיקוח ועל חוק ההגבלים העסקיים. לפיכך, סילק בית המשפט קמא את בקשת הייצוג על הסף.
5. בית המשפט קמא סבר כי טעם נוסף לסילוק בקשת הייצוג על הסף הוא דחייתה של בקשה דומה לבקשה הנדונה בת"א 2504/99 שטיינברג נ' סלקום ישראל בע"מ (להלן: עניין שטיינברג) - גם היא כנגד המשיבה - אשר הערעור עליה נמחק. בית המשפט קמא ציין כי בדחייה זו נקבע הן כי השירות אינו מהווה ביטוח לפי חוק הפיקוח אלא שירות נלווה לשירותים העיקריים אותם היא מספקת, הן כי חברות הביטוח בלבד הן שסיפקו שירותי ביטוח. חרף העובדה כי דחיית הבקשה בעניין שטיינברג אינה מהווה מעשה בית דין ביחס לבקשה הנדונה, סבר בית המשפט כי הדמיון בין הבקשות יוצר מצב המצריך בדיקה מקדמית בדבר הבחנה ביניהן המצדיקה דיון (ראו: ת"א 1043/00 רוזנפלד נ' הארגון למימוש האמנה על ביטוח סוציאלי (2002)). בדיקה מקדמית זו העלתה כי אין הבדל ממשי בין הבקשות, ועל-כן קבע בית המשפט כי בקשת הייצוג עולה כדי שימוש לרעה בהליכי משפט המצדיק אף הוא את סילוק הבקשה על הסף.
טענות הצדדים בערעור
6. המערערות טוענות כי טעה בית המשפט קמא בהחלטתו לסלק את התביעה על הסף. לטענתן, בקשת הייצוג אינה עולה כדי אותם מקרים קיצוניים אשר מחיקה על הסף שמורה להם. כמו כן, חולקות המערערות על קביעתו של בית המשפט כי דין בקשת הייצוג להידחות, ככל שהיא נסמכת על חוק הגנת הצרכן, משום שהיא אינה מתייחסת לשלב הטרום חוזי. המערערות טוענות כי טרם נקבעה הלכה המייחדת תביעות ייצוגיות על-פי חוק הגנת הצרכן לעילות המתייחסות לשלב הטרום חוזי. מכל מקום, לטענתן, המשיבה הטעתה אותן עובר להתקשרות עימה בשלב הטרום החוזי.
7. לטענת המערערות טעה בית המשפט קמא בקובעו כי לא עומדת להן עילה לפי סעיף 62א לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א-1981. בפרט משיגות המערערות על קביעתו של בית המשפט כי הן עשו שימוש לרעה בהליכי משפט לאור הקביעה בעניין שטיינברג כי המשיבה אינה עוסקת בביטוח כמשמעו בחוק הפיקוח. המערערות מציינות לעניין זה מספר הבחנות בין בקשתן לבין זו שנדונה בעניין שטיינברג. לטענתן, הקביעה בעניין שטיינברג לא התייחסה לשנים 2000-1999, לא היתה בהקשר של חוק הפיקוח, ולא דנה בהטעיה. עוד טוענות המערערות כי הקביעה בעניין שטיינברג נעשתה באופן אגבי, וללא תשתית ראייתית במסגרת הליך מקדמי. לגופו של עניין, טוענות המערערות כי בעניין שטיינברג נקבע שהמשיבה מספקת שירותי ביטוח השונים מאחריות סטנדרטית, וכי שירות זה נופל לגדרי עיסוק בביטוח כמשמעו בחוק הפיקוח.
8. בתגובה לעמדת המשיבה כי יש לבחון את הערעור בהתאם לדין שחל בעת מתן ההחלטה - קרי הדין שקדם לכניסתו של חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות) לתוקף - טוענות המערערות כי יש לדון בערעור בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לפרשנות סעיף 45(ב) לחוק תובענות ייצוגיות אשר מחיל את הוראות החוק על עניינים שהיו "תלויים ועומדים" בעת כניסת החוק לתוקף. בעוד שלטענת המשיבה, בקשת הייצוג לא היתה "תלויה ועומדת" מאחר שהיא נדחתה על-ידי בית המשפט קמא עובר לכניסת החוק לתוקף, המערערות טוענות כי יש לפרש את התיבות "תלויה ועומדת" כך שתכלולנה גם תובענה שלא נתקבלה בה החלטה חלוטה. לשיטתן, כל עוד הוגש ערעור במסגרת התקופה הקבועה בחוק, יש לראות את התובענה כ"תלויה ועומדת". משכך יש, לטענתן, לקבל את הערעור ולהחזיר את התיק לבית המשפט קמא, שידון בו לגופו.
בעקבות החלטת כבוד הרשם, הגישו הצדדים השלמות לסיכומיהם שהתייחסו להשלכותיו של חוק תובענות ייצוגיות על ההליך שלפנינו. המערערות טענו כי חוק התובענות הייצוגיות אינו עורך הבחנה בין השלב הטרום חוזי לשלב הבתר-חוזי לעניין תביעה צרכנית. משכך, נופלת דחיית בקשתן ככל שהיא נסמכה על הטעם שהיא עוסקת בשלב הבתר-חוזי בעוד שחוק הגנת הצרכן מגן רק על השלב הטרום חוזי. לגבי השלכתיו של עניין שטיינברג, טוענות המערערות כי אין בו כדי להביא לדחיית בקשתן על הסף על-פי חוק תובענות ייצוגיות, אשר הקל את נטלי ההוכחה המוטלים על תובעים. עוד טוענות המערערות כי תחולת החוק אינה גורעת מן העילות הנוספות העומדות בבסיס בקשתן לפי חוק ההגבלים העסקיים וחוק הפיקוח.
עוד טוענות המערערות כי לא היה מקום לסלק את התביעה על הסף בגין היעדר עילה לפי סעיף 46ב לחוק ההגבלים העסקיים. בנוסף, משיגות המערערות על חיובן בהוצאות המשיבה 3, חרף הסכם על דחיית התביעה כנגדה ללא צו להוצאות.
9. המשיבה חוזרת על טענתה כי אין היא עוסקת כלל בביטוח כהגדרתו בחוק הביטוח ועל-כן לא קמה עילה לפי חוק זה. לתמיכה בטענה זו, מציינת המשיבה כי בעניין שטיינברג נקבע כי היא אינה עוסקת בביטוח כהגדרתו בחוק הפיקוח וכי השירות הוא "שירות נלווה". לטענתה, עניין שטיינברג מהווה מעשה בית-דין שקביעותיו חלות אף בעניינינו. לכן, כך היא מוסיפה, התשלום עבור השירות אינו פטור ממע"מ, וממילא נופלת טענתן של המערערות בדבר הטעייה, יהא שלב ההתקשרות החוזית אשר יהא. עמידתן של המערערות על בקשת הייצוג מהווה, לדעתה, שימוש לרעה בהליכי משפט לאור ההכרעה במחלוקת המרכזית בעניין שטיינברג.
אשר לטענת ההטעיה שבפי המערערות, טוענת המשיבה כי המערערות מנועות מלהעלותה, שכן היא חורגת ממסגרת הדיון ולא הועלתה בבקשת הייצוג. לגופו של עניין, היא טוענת כי מעולם לא הצהירה דבר כזב ביחס למע"מ שנגבה. מכל מקום, טוענת המשיבה כי גביית המע"מ מתייחסת לביצוע החוזה ולא לשלב הטרום חוזי. על-כן לא ניתן היה להשתית את בקשת הייצוג על חוק הגנת הצרכן, והאפשרות היחידה היתה, לכאורה, להגיש את הבקשה על-פי תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. אלא שלאור ההלכה שנקבעה בעניין א.ש.ת לא ניתן היה להגיש את בקשת הייצוג אף לפי עילה זו.
המשיבה טוענת עוד כי בעניין שטיינברג נקבע כי היא איננה מבטחת לפי הגדרת חוק הפיקוח. ראשית, לטענתה, נקבע כי היא נופלת לחריג הקבוע בחוק הפיקוח לפיו "מתן אחריות למצרך או לשירות הנלווה לעיסוק עיקרי אחר של נותן האחריות" אינו כלול בהגדרה של "עיסוק בביטוח". שנית, חוק הפיקוח מגדיר מבטח כ"מי שקיבל רשיון מבטח ישראלי לפי סעיף 15(א)(1)", והמשיבה אינה מחזיקה ברישיון שכזה.
לגבי העילה הנטענת על-ידי המערערות מכוח חוק ההגבלים העסקיים, טוענת המשיבה, בין היתר, כי עילה זו יכולה להתייחס לקביעת מחירים בלתי הוגנים על-ידי מונופולין, אך לא לגביית המע"מ אשר נקבע על-ידי רשויות המס. כמו כן, היא טוענת כי טענה זו למעשה חוזרת על הטענה שהמע"מ נגבה שלא כדין ועל-כן מדובר בעילה לפי תקנה 29 ולא לפי חוק ההגבלים העסקיים.