1. זוהי בקשה לביטול או התלייה של צו הפסקה שיפוטי שהוצא על ידי בתאריך 16.6.2008 לבקשת המדינה, המיוצגת בתיק זה על ידי היועץ המשפטי של עיריית בית שמש, אשר הוסמך על ידי היועץ המשפטי לממשלה, לייצג המדינה מטעמו.
2. הצו מתייחס להקמת אנטנה סלולרית שהוצבה ברח' נחל לכיש 16 בבית שמש, וזאת על בסיס הטענה כי במקום מבוצעת עבודת בנייה ללא היתר בנייה, בדךר של הצבת אנטנה סלולארית, תוך שימוש חורג בדירת מגורים. הצו הוצא במעמד צד אחד, הן כנגד המבקשת והן כנגד בעל הדירה בה הוצב המתקן - לוי אברהם שחר - משיב מס' 2.
3. עם קבלת בקשת המבקשת לביטול הצו או התלייתו, קיימתי דיון במעמד הצדדים. לדיון התייצבו נציגי המבקשת והמדינה, כאשר המשיב מס' 2 לא התייצב.
4. במהלך הדיון שהתקיים בתאריך 25.6.2008, הודיעו הצדדים כי לצורך הדיון הם מסכימים, כי המתקן נשוא הבקשה פועל כבר מחודש נובמבר 2007, כי הוא קיבל את כל היתרי הבטיחות מטעם המשרד לאיכות הסביבה וכי העירייה קיבלה הודעה על הקמת המתקן לפי חוק הקרינה בתאריך 2.12.2007.
עוד הוסכם כי הצדדים יגישו בכתב את טענותיהם באשר לסוגיות המשפטיות, ובית המשפט יתן החלטתו ללא צורך בטיעון נוסף.
5. תמצית טענות המבקשת, כעולה מסיכומיה, היא כלהלן:
א. למרות הצהרתה כמצויין לעיל, הרי שטרם הגשת בקשתה זו, היא ערכה בדיקה, ממנה עלה, כי לא ניתן למשיבה היתר הפעלה מאת המשרד לאיכות הסביבה.
ב. המשיבה לא ביקשה,
וממילא לא קיבלה, היתר לשימוש חורג בבניין המגורים בו הציבה את המתקן. בנסיבות אלה, הגשת הבקשה והצו שניתן, נעשו כדין.
ג. המבקשת עמדה בתנאים הקשורים ליסוד העובדתי הנדרש לצורך קבלת צו הפסקה שיפוטי לפי תקנות התכנון והבנייה (סדרי הדין בהליכים למתן צווים על פי המבקש בלבד), תשמ"ג-1982 וסעיף 239 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"), והם:
(1) המצהיר ביקר במקום שעליו מבוקש מתן הצו.
(2) יש בעובדות שהתגלו בביקור, לכאורה, עבירה לפי סעיף 204 לחוק.
(3) יש יסוד סביר להניח שמבוצעת במקום עבודה, או נעשה שימוש במקרקעין בנסיבות שיש בהן עבירה, וכי מתן מיידי של צו הפסקה שיפוטי דרוש לשם מניעת המשך ביצוע העבירה.
ד. המשיבה הגישה באיחור ניכר בקשתה, לאחר שהפעילה את האנטנה בחודש נובמבר 2007.
ה. יש לדחות את טענת השיהוי בהוצאת הצו, אותה מעלה המשיבה, נוכח כך שבבקשת המשיבה שנסמכת על תצהירה, הוצהר על התקנת גישה אלחוטית ולא על מתקן השידור בשיטה התאית. ומכיוון שכך, לא הוגשה התנגדות מטעם מהנדס העיר. כמו כן, הפעלת האנטנה הסלולרית התאפשרה רק לאחר שהמשיבה שכרה חדר בדירה, הפרידה אותו מיתר חלקי הדירה ובו הציבה מתחת לגג את כל המכשירים המהווים את לב ליבו של המתקן נשוא הדיון.
ו. לצורך מתן צו הפסקה שיפוטי, אין צורך לבחון האם הוצאת הצו נדרשת לצורך פעולה כלשהי אלא די בכך שנעברה עבירה, וכי אין חולק שהמשיבה משתמשת בחדר בדירת מגורים שלא בהתאם לייעודו.
ז. הצבת מתקן בדירה מחייבת היתר לשימוש חורג.
ח. כבר נקבע כי סעיף הפטור בחוק התכנון והבנייה, 266ג', מתייחס אך ורק לרשת תקשורת נייחת ואף תמ"א 36 אינה רואה במתקן שידורים סלולריים משום מתקן גישה אלחוטי: לא די בלבד שהתקנת ההתקן על הגג הקופסא מחייב היתר בנייה, הרי שאף השימוש בחדר שבדירת המגורים בה הוצבו יתר המתקנים המפעילים את האנטנה מהווה שימוש חורג המהווה עבירה.
ט. נכון, אמנם, שחוות דעת היועץ המשפטי לממשלה, כפי שהובעה בדיונים פנימיים בפרקליטות המדינה, ולפיה מתקני הגישה האלחוטיים פטורים מהיתר בנייה, הרי עדיין השימוש בדירת המגורים הוא נושא נפרד, והשימוש בו כפי שנעשה על ידי המשיבה, הינו שימוש חורג המשמש את הסביבה כולה וללא קשר לדירה הנדונה בה הם מוצבים.
י. יש לילך בהתאם להלכה שנקבעה בפסק הדין ע"פ (תל אביב) 80217/06 יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובנייה הרצליה נ' סלקום ישראל בע"מ (להלן: "פס"ד הרצליה") שדן בנושא זה, ובו נקבע כי אין לראות במתקן למתן שידורים סלולריים משום מתקן גישה אלחוטי.