ביטול פסק בוררות כאשר הבורר לא הכריע בעניינים שנמסרו להכרעתו

           לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 29.4.08 בה.פ. 7009/08 (כבוד השופטת העמיתה ר' שטרנברג-אליעז) אשר הורה על ביטול פסק הבוררות שניתן ביום 20.11.07 על ידי הבורר, המהנדס יורם גדיש (להלן בהתאמה - פסק הבוררות והבורר).

העובדות

1.        המשיבה 1 היא חברה אשר הוקמה על ידי המשיב 2 והמשיב 3. בבעלות המבקשים נכס מקרקעין ברחוב אלי תבין בפסגת זאב הידוע כחלקות 41 ו-42 בגוש 30542 (להלן - המקרקעין). בשנת 1990 רכשה המשיבה 1 במשותף עם הקבלן אליהו ברזני מחצית מן המקרקעין ובחודש אוגוסט 1991 מכר האחרון את חלקו במקרקעין לחברת פ.ל.א. חברה לבניה חדשנית בע"מ (להלן - פ.ל.א.). בשנת 1994 רכשה חברת א.ח.מ. יוני בע"מ (להלן - א.ח.מ. יוני) שבבעלות מר מיכאל אסרף (להלן - אסרף) שהוא גם בעל השליטה והמנהל של המבקשת, את זכויותיה של פ.ל.א. במקרקעין.

           לאחר תכנון אדריכלי, חולקו המקרקעין לששה מגרשים לבניה של 240 יחידות דיור בסך הכל.

2.        ביום 11.9.95 נחתם הסכם לפירוק שיתוף בין א.ח.מ. יוני לבין המשיבים, במסגרתו קיבלה א.ח.מ. יוני זכויות בניה ל-126 יחידות דיור במגרשים 11, 12 ו-15 אשר כונו "גוש א'" והמשיבים קיבלו את זכויות הבניה ל-114 יחידות דיור במגרשים 13, 14 ו-16 אשר כונו "גוש ב'". ביום 26.1.97 התקשרו המשיבים עם המבקשת, אשר בנתה את יחידות הדיור בגוש א', בהסכם בניה במסגרתו התחייבה המבקשת לבנות את יחידות הדיור בגוש ב' עבור המשיבים תמורת 52% מסך התמורה שיקבלו  המשיבים בפועל ממכירתן של יחידות הדיור (להלן - הסכם הבניה).

           סעיף 76 להסכם הבניה הכיל תניית בוררות לפיה:

"כל סכסוך אם יתגלע, ח"ו בין הצדדים יובא להכרעתם של שני עוה"ד של הצדדים. לא הגיעו השנים להכרעה ימנו הם בורר שיכריע בדבר. הבורר יהיה פטור ומשוחרר מהדין המהותי ומדיני הראיות, ויהיה רשאי לפסוק פסק פשרה כראות עיניו. חתימת הצדדים על חוזה זה כמוה כחתימה על הסכם בוררות לפי החוק."

3.        בשלהי שנת 2000 התברר למשיבים כי עבודות הבניה בגוש א' עלו על שרטון הואיל וא.ח.מ. יוני אינה עומדת בהתחייבויותיה וחל פיגור בלוחות הזמנים להשלמת הבניה. בנוסף, התברר למשיבים כי עקב הקשיים הכלכליים אליהם נקלעה, מונה לא.ח.מ. יוני כונס נכסים לבקשתו של בנק ירושלים אשר שימש כבנק המלווה של פרויקט הבניה בגוש א'. קשיים אלו הקשו על המבקשת להשלים את עבודות הבניה וביום 11.5.01 הודיעו המשיבים למבקשת על ביטולו של הסכם הבניה עקב הפרתו. בפגישה שערכו המבקשת והמשיבים הוסכם כי המבקשת תעביר לידי המשיבים חישוב של חובם כלפיה בגין הוצאות הבניה, וביום 3.6.01 הודיעה המבקשת למשיבים כי החוב עומד על סך של למעלה משישה מיליון ש"ח ודרשה מהם לשלם חוב זה. המשיבים התנגדו לדרישה.

הליכי הבוררות

4.        לאור התנגדותם האמורה של המשיבים, ביקשה המבקשת להעביר את הסכסוך להליך בוררות לפי סעיף 76 להסכם הבניה ואולם המשיבים התנגדו לדרישה בטענה כי העבירו לה את כל הכספים שהתקבלו ממכירת הדירות והיא אינה זכאית לכל תשלום נוסף. המבקשת פנתה לבית המשפט המחוזי בירושלים בבקשה למינוי בורר (ה.פ. 736/01). המשיבים התנגדו לבקשה בטענה כי יש לצרף את הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ אשר ליווה את המשיבים במסגרת הפרויקט ואשר תניית הבוררות אינה חלה עליו כצד להליך וכי מהות הסכסוך היא תרמית של המבקשת כלפיה שאותה יש לברר בבית המשפט. בית המשפט קמא (כבוד סגן הנשיא, השופט י' צמח ז"ל) דחה את טענות המשיבים, בקובעו כי מדובר במחלוקת כספית "שגרתית" בין קבלן למזמין והורה לצדדים להחליט במשותף על בורר שזהותו תהיה מקובלת עליהם. בהתאם להחלטה האמורה, ביום 8.10.02 מונה המהנדס יאיר מרוקו לבורר שיכריע במחלוקת בין הצדדים (להלן - הבורר מרוקו). על פי הסכם בוררות שנחתם בין הצדדים ביום 25.11.02 ויתרו הצדדים על הגבלתו של הליך הבוררות בזמן.

5.        עם הגשתם של כתבי הטענות בהליך הבוררות בפני הבורר מרוקו, דרשו המשיבים לצרף את אסרף כצד להליך הבוררות וכפי שציין בית המשפט קמא, אין לעניין זה זכר בפסק הבוררות. הבוררות התנהלה באיטיות וביום 16.8.04 פנתה המבקשת לבית המשפט קמא בבקשה להעברת הבורר מרוקו מתפקידו ולמינוי בורר חליף. המשיבים הסכימו לבקשה וביום 26.9.04 מונה בהסכמה המהנדס יורם גדיש כבורר חליף. ביום 1.12.04 נחתם הסכם בוררות חדש בין הצדדים, אשר החיל את הוראות התוספת לחוק הבוררות, התשכ"ח - 1968 (להלן - חוק הבוררות) על הליך הבוררות. הליך הבוררות בין הצדדים החל להתנהל לפני הבורר וביום 20.7.06 הוגשו סיכומים בכתב.

6.        לאחר שהבורר השתהה במתן פסקו, פנתה אליו המבקשת וביום 4.3.07 השיב הבורר, בין היתר, כי פסק הבוררות ינתן עד ליום 29.4.07. ביום 4.4.07 פנה הבורר אל הצדדים בבקשה להעביר אליו רשימה מוסכמת של נושאי התביעה והתביעה שכנגד, ובתגובה לפנייה זו הודיעו המשיבים לבורר כי "לאור אי מתן פסק הבוררות במשך תקופה ארוכה, סמכות כב' כבורר פקעה".

פסק הבוררות והבקשה להצהיר על פקיעת סמכותו של הבורר

7.        ביום 17.6.07 הגישו המשיבים לבית המשפט קמא בקשה למתן פסק דין הצהרתי בדבר פקיעת סמכותו של הבורר (ה.פ. 6197/07), במסגרתה טענו כי סמכותו של הבורר פקעה מחמת הזמן הרב שחלף מיום תחילת הבוררות ואי מתן פסק הבוררות משך תקופה כה ארוכה.

           המבקשת התנגדה לבקשה עקב הטרחה וההוצאות הרבות שנגרמו לה כתוצאה מניהול הבוררות וטענה כי יש לאפשר לבורר לסיים את מלאכתו. הצדדים הסכימו להמתין למתן פסק הבוררות והבורר הודיע כי יתן את פסקו עד ליום 11.10.07. יצויין כי במקביל להגשת הבקשה האמורה, הגישו המשיבים תביעה לבית המשפט קמא כנגד המבקשת, על סך של ארבעה מיליון ש"ח.

8.        פסק הבוררות ניתן ביום 20.11.07. בפתח פסקו קבע הבורר:

"על פי המסמכים והעדויות בחלק מהמסמכים מרובה הנסתר מהגלוי ויתכן וחלקם היו אמורים להיחקר ולהתברר על ידי המשטרה או שלטונות המס ולא במסגרת בוררות זו".

[סעיף א(1) לפסק הבוררות].

בהמשך, בפרק ב' שעניינו "החלטות מקדמיות" קבע הבורר: