השופט א' א' לוי:
1. בשנת 1999 הגיש אחד - אמנון בלומנטל ותושבים נוספים של שכונת רמת יגאל ברחובות, עתירה לבית משפט זה כנגד החלטתה של הרשות המקומית להקצות קרקע ללא תמורה, לשם הקמתו של מרכז רוחני קהילתי להפצת היהדות (בג"צ 3638/99, בלומנטל ואח' נ' עירית רחובות ואח', פ"ד נד(4) 22). בעתירה נטען, כי ההחלטה בדבר ההקצאה אינה סבירה, נפלו בה פגמים, בין היתר, עקב כך שדעתם של העותרים לא נשמעה. בפסק-דינו (מפי השופטת ט' שטרסברג-כהן), הביע בית המשפט את דעתו כי לעניין הקצאת קרקע בידי רשויות מקומיות, יש לקבוע נוהל שוויוני ולגזור גזרה שווה מהנוהל הקיים לעניין תמיכות מכספי המדינה במוסדות ציבור. ואמנם, בעקבות פסק-הדין גיבש משרד הפנים נוהל לעניין הקצאת קרקע, והוא תקף מאז חודש תשרי התשס"ב (ספטמבר 2001) (ראו "נוהל הקצאת קרקעות ומבנים ללא תמורה או בתמורה סמלית" להלן: הנוהל - ראו המוצג מש/1). אותו נוהל נועד להבטיח את שקיפותו של תהליך ההקצאה, במטרה להבטיח שוויון הזדמנויות הן בין בעלי העניין הפוטנציאליים בקרקע, והן כדי להבטיח כי שימוש בקרקע ייעשה כדי לענות על הצרכים השונים של הציבור. תמציתו של אותו נוהל היא זו: על הרשות המקומית לגבש לצורך ההקצאה תבחינים שוויוניים וענייניים בהתחשב בכל חלקי האוכלוסייה בתחומה, ואותם תבחינים יכללו הוראות בדבר סוג השימושים להם תוקצה הקרקע, הוראות בדבר היחס שבין הקרקעות לבין צרכי כלל התושבים המתגוררים בסמיכות מקום, ועוד. כן נקבע, כי ההקצאה תיעשה לפי סדר עדיפויות שנקבע בועדת הרשות, וכי היא לא תיעשה מקום שהשימוש המתוכנן בה אינו עולה בקנה אחד עם ייעוד הקרקע, כפי שנקבע בתכנית לפי חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965. עוד מחייב הנוהל להעניק זכות טיעון למי שעלול להיפגע מההקצאה או מי שמבקש לזכות בה בעצמו, וכי קודם להחלטה על ההקצאה תתקיים היוועצות בגורמים המקצועיים ברשות המקומית.
כאמור, בעת הדיון בפרשת בלומנטל טרם גובש נוהל להקצאת קרקעות, ועל כן חשובה לענייננו אמירה נוספת מתוך אותו פסק-דין (ראו עמ' 228), לאמור: "כך או כך, נראה כי איננו נדרשים לנוהל זה או אחר לצורך הקביעה כי הקצאת מקרקעין חייבת להיעשות על-פי כללים וקריטריונים הוגנים, שוויוניים, ברורים, ענייניים וגלויים ועל פי שיקולים ענייניים סבירים ומוצהרים, אלה מהווים אבן פינה בקיומו של מינהל תקין המשרת את הציבור נאמנה".
2. העתירה שבפנינו עוסקת אף היא בהקצאת קרקע על ידי רשות מקומית. מדובר בשטח של כשני דונמים הנמצא בישוב מודיעין עילית (להלן: המגרש), שבהחלטה מחודש סיוון התשס"ב (מאי 2002) הוקצה למשיבה 5, עמותת מ.מ.ש. מאור מיכאל, לצורך הקמתה של ישיבה. בחלוף כשנתיים מאותו מועד החליטה הוועדה המקומית לאשר את הבניה במגרש, ובחודש ספטמבר 2004 נמסר לידי משיבה 5 היתר הבניה.
העותרים, תושבי השכונה בה מצוי המגרש, סבורים כי ההחלטה בדבר ההקצאה וההיתר שהוצא בהמשך, דינם להתבטל, וטעמיהם הם בעיקרם שניים:
א) הקצאת המגרש נעשתה בניגוד לנוהל משרד הפנים בדבר הקצאת קרקעות ומבנים ללא תמורה או בתמורה סמלית, וההחלטה שהתקבלה, לוקה בחוסר סבירות ובניגוד לכללי מינהל תקין.
ב) היתר הבניה שניתן למשיבה 5 לצורך בניית הישיבה, חורג מהאמור בתכנית בנין עיר 208/01, ולפיכך הנו בטל מעיקרו.
בחודש אדר התשס"ו (מרץ 2006) ניתן על ידינו צו על-תנאי, ולאחר שהוגשו תצהירי התשובה והצדדים טענו על-פה, הגיעה עת ההכרעה.
3. המועצה המקומית מודיעין עילית נמצאת באזור יהודה ושומרון, ועל כן הוראות הנוהל שהוציא משרד הפנים אינו חל עליה במישרין, אלא אם הוחל בצו של המפקד הצבאי. עניין זה הובהר בנספח מחודש שבט התשס"ג (ינואר 2003), עליו חתום הממונה מטעם המינהל האזרחי על הישובים הישראלים ביהודה ושומרון. באותו נספח נאמר, כי הנוהל אותו קבע משרד הפנים אינו חל על קרקעות באזור יהודה ושומרון שבבעלות הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש או על אדמות פרטיות שבניהול הממונה ושנמסרו על ידו בהסכם בר-רשות או בחכירה לרשות המקומית. עם זאת, נקבע כי "רשות מקומית המבקשת להעביר קרקע כזאת לאדם אחר חייבת לקבל לכך את הסכמת הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש על פי תנאיו והוראותיו". מאידך, מקום שמדובר בקרקע שבבעלות הרשות המקומית, העברתה של זו ללא מכרז וללא תמורה או בתמורה סמלית, חייבת להיעשות בהתאם להוראות הנוהל שפורסם בחוזר מנכ"ל משרד הפנים (ראו מש/2).
4. המגרש נושא העתירה הוחכר למשיבה 1 על ידי הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי בשנת 2003, וממילא לא חל עליו נוהל משרד הפנים, אך חלה גם חלה עליו החובה לקבל את הסכמת הממונה על הרכוש הנטוש (משיב 6). אין חולקין כי הסכמה כזו לא ניתנה. עם זאת, מתשובת משיב 6 עולה, כי בדיקה העלתה שאותה הוראה בדבר קבלת הסכמתו של הממונה לא יושמה, כדרך של שגרה, על ידי הרשויות המקומיות באיו"ש, ומשיב זה הודיע בתצהיר תשובתו, כי הוא מתכוון להקפיד על כך בעתיד. בטיעונו בפנינו, ביום א' בכסלו התשס"ח (11.11.07), מסר לנו עו"ד רוייטמן, בא-כוחו של משיב 6, כי מאז הוגש תצהיר התשובה חלה התפתחות נוספת בעניין זה, והכוונה לכך שבימים אלה ממש הוחלט להחיל את הוראותיו של נוהל משרד הפנים על כל הרשויות המקומיות ביהודה ושומרון. עוד נקבע, כי לנוהל לא תהיה תחולה רטרואקטיבית.
5. סכום האמור עד כה הוא אפוא, כי הקצאתו של המגרש למשיבה 5 לוקה בפגם בולט - אי קבלתו הסכמתו של הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי. עם זאת, נוכח המצב שנהג עד לעתירה זו, כאשר רשויות מקומיות באיו"ש לא טרחו לבקש ולקבל את הסכמת הממונה על הרכוש ללא מחאה של זה האחרון, לא הייתי ממהר לקבוע כי הוכחה עילה להתערבותו של בית משפט זה.
אולם, כך הייתי נוהג רק אם היה מוכח שהמשיבה 1 פעלה בעניין ההקצאה על פי ההלכה שנפסקה "בפרשת בלומנטל", והכוונה לאותם דברים שציטטתי מפסק הדין, לאמור, גם בהעדר נוהל מחייב, מצווה הרשות המקומית, המשמשת נאמנו של הצבור, להקצות קרקע על פי "כללים וקריטריונים הוגנים, שוויוניים, ברורים, ענייניים וגלויים", ולאחר פרסום כוונת ההקצאה ומתן זכות טיעון נאותה למי שעלול להיפגע מכך, ובעיקר לתושבי השכונה שההחלטה עתידה להשפיע על אורח חייהם.
6. לימוד העובדות שליוו את ההקצאה בה עוסקת העתירה, מוביל למסקנה כי בדרך פעולתה של משיבה 1 נפלו פגמים רבים, שאינם מותירים ברירה זולת הכרזה על בטלות ההקצאה:
א) כאמור, ההחלטה בדבר ההקצאה התקבלה על ידי משיבה 1 בחודש מאי 2002, שעה שלה עצמה לא היו זכויות במגרש, מאחר וחוזה החכירה עם המינהל האזרחי נחתם רק בחודש מאי 2003.
ב) לכוונת ההקצאה לא קדם פרסום, ולעותרים לא ניתנה הזדמנות להשמיע את השגותיהם טרם קבלת ההחלטה (ראו לעניין זה בג"צ 1477/96 נמרודטקס נ' משרד התעשייה, פ"ד נ"ג(5) 193, 199). בכך נפגעה גם זכות השוויון הואיל ונמנעה מבעלי עניין אחרים לבקש כי המגרש יוקצה להם (על מעמדה של זכות השוויון ראו בג"צ 7805/00 אלוני נ' עירית ירושלים, פ"ד נ"ז(4) 577, 598; בג"צ 3379/03 מוסטקי נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נ"ח(3) 864, 889).
ג) כזכור, הותנה בחוזה החכירה בין המשיבה 1 לממונה על הרכוש הנטוש, כי השימוש במגרש ייעשה "אך ורק למטרת טיפת חלב + מרפאות", שהן המטרות הנזכרות בתכנית בנין עיר החלה במקום (ראו סעיף 3 לתכנית). בעניין זה חל שינוי בחודש נובמבר 2003 (ראו מש/5), כאשר לחוזה החכירה המתוקן הוסף סעיף 13, שהוגדר כ"תנאים מיוחדים" ובו נאמר: על אף האמור בסעיף 3, "הרשות המקומית תשתמש במוחכר אך ורק למטרת השימושים הנוספים בתקנון התכנית שבתוקף 208/1".
נטלתי אפוא לידי את התקנון אליו הפנה החוזה, ומעיון במה שהוגדר כ"נספח למגרשי מבני ציבור ומסחר" עולה, כי השימוש במגרש נושא הדיון יוחד לטיפת חלב ומרפאה שכונתית. באשר ל"ישיבה", בכך עוסק סעיף 5 לנספח, וזו לשונו: "מועדון, אולם תרבות, כולל, ישיבה, מועדוני נוער וכו', ישולבו במבני הציבור, המסחרי והאזרחי, או מעל לגני ילדים ומעונות".
נוסחו הלא ברור של הנספח מעורר קשיים, והמחמירים יפרשו אותו כמתיר בנייתה של ישיבה רק בשילוב עם חלק מהמוסדות הנזכרים בסעיף 1 לנספח (מוסדות חינוך), וסעיף 5 (תרבות). אולם, גם על פי הפרשנות המקלה עם המשיבים, היינו, שהאמור בסעיף 5 חל על כלל המבנים בנספח בעלי יעוד ציבורי, ובכללם אלה המנויים בסעיף 3, סבורני כי אין בכך כדי להושיע את המשיבים. כאמור, התנאי הקבוע בסעיף 5 הוא שמבנה הישיבה ישולב עם מבני ציבור או מבנים אחרים מאלה המנויים בנספח, ומכאן ברור כי נאסרה הקצאה של מגרש לצורך הקמתה של ישיבה בלבד.
נראה כי לקשיים אלה שמעורר ההיתר שניתן למשיבה 5, ערים גם אנשי הוועדה המקומית, ועל כן הם נקטו ביוזמה לשינוי התב"ע, ברם, יוזמה זו טרם בשלה לתכנית מאושרת.