השופטת מ' נאור:
1. המערער, עורך דין במקצועו, הורשע בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בגניבה בידי מורשה, עבירה לפי סעיף 393 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), בסכום של למעלה מ-11 מיליון ש"ח. על המערער נגזרו 7 שנות מאסר בפועל. הערעור שלפנינו הוגש על הכרעת הדין ולחלופין על גזר הדין.
הרקע העובדתי
2. בשנת 1980 נפטרה אמה של המתלוננת, דנה סוזאייב, ושנתיים לאחר מכן, בשנת 1982 נפטר גם אביה ודנה נותרה יתומה בהיותה בת 8 שנים בלבד. אבי המתלוננת הוריש לה בצוואתו את כל רכושו וכספו, הנאמד בשווי של כ-4.5 מיליון דולר, ומינה את המערער להיות מנהל עזבונו והמוציא לפועל של צוואתו. בהתאם לאמור בצוואה, על המערער היה להשקיע את כספי העיזבון באופן יעיל ובטוח ולדאוג לכל מחסורה של המתלוננת, עד שימלאו לה 21 שנים, אז תקבל היא לידיה את השליטה בכספי העיזבון. בשנת 1993 מלאו למתלוננת 18 שנים והמערער מונה על ידי בית המשפט, בהתאם לצוואה, כנאמן לנכסיה עד שתגיע לגיל 21 שנים. גם כשמלאו למתלוננת 21 שנים ולבקשתה, המשיך המערער לשמש נאמן לרכוש העיזבון שכלל נכסי דלא ניידי וכספים, ובתפקיד זה כיהן עד שנת 2002. המערער הואשם בכך כי החל משנת 1995 שלח יד בכספים הנזילים של המתלוננת אשר נמצאו בחשבון הנאמנות בו הוא היה מורשה החתימה היחיד. הגניבה בוצעה על ידי משיכת עשרות שיקים מחשבון הנאמנות אשר נרשמו לפקודת המערער או לפקודת חברות שבשליטתו, כאשר חלק מהשיקים הועברו על ידו לחשבון על שם מועדון קבוצת הכדורגל הכח רמת גן שניהל, ולחשבונות הקבוצה שהיו בשליטתו. עוד נטען כי בכדי להסוות את הגניבה, ערך המערער "הסכם יזמים" פיקטיבי (ת/31, להלן: הסכם היזמים) לפיו מתחייבת הנאמנות להלוות לחברה שבשליטתו סכום של מיליון וחצי דולר. על הסכם היזמים חתם המערער בשני "כובעים"; האחד, בשם הנאמנות והאחר, בשם החברה שבשליטתו. על טיבו של הסכם היזמים אעמוד בהמשך.
3. המערער הודה במשיכת השיקים מחשבון הנאמנות, ובכך הועבר אליו הנטל הטקטי להסביר כיצד זה יצאו הכספים מחשבון הנאמנות ושימשו לתכליות אחרות (ראו, ע"פ 10996/03 נרקיס נ' מדינת ישראל, פסקה 15 לפסק הדין (טרם פורסם, 27.11.2006), (להלן - פרשת נרקיס)). המערער טען כי משיכת השיקים נעשתה כהשקעה בפרויקט נדל"ני (המכונה פרויקט וינטר), בהסכמתה ובהרשאתה של המתלוננת. בגרסאות שונות טען כי כספי העזבון הושקעו בפרוייקט האמור ובאחרות טען כי העזבון העניק הלוואה לפרוייקט ובכך פסח המערער על שתי הסעיפים. יצוין כי בהנהלת החשבונות של חשבון הנאמנות מתועדות המשיכות כהלוואה ולא כהשקעה. המערער הסתמך על הסכם היזמים שערך כדי להוכיח שלא היה בכוונתו לשלוח יד בכספי הנאמנות. כמו כן טען המערער כי האמין שיוכל להחזיר את הסכום שמשך וכראיה לכך ציין כי השקיע בעצמו מכספו הפרטי בפרויקט וינטר. עוד טען כי החזיר סכומים נכבדים לחשבון הנאמנות, עובדה השוללת את קיומה של כוונת הגניבה.
הכרעת הדין של בית המשפט קמא
4. בית המשפט המחוזי (כב' השופט קרא) הרשיע את המערער, כאמור, בעבירה של גניבה בידי מורשה. בהכרעת דין מקיפה, התייחס בית המשפט בהרחבה לטענות הצדדים.
אשר לפרויקט וינטר צוין כי מתחם וינטר הוא שטח בגודל כעשרים דונם עליו ממוקם אצטדיון כדורגל על שם וינטר בו משחקת קבוצת הכדורגל הכח רמת גן. בשנת 1975 הזכויות בשטח מתחם וינטר הועברו באמצעות הסכם חכירת משנה מעיריית רמת גן ל"אגודה למען מכבי רמת-גן", שהיא אגודה עותומנית (להלן: האגודה), למטרת מגרש כדורגל ופעולות ספורט בלבד. בשנת 1993 החליט המערער "לאמץ" את קבוצת הכדורגל, מתוך מחשבה שהשליטה בקבוצה תקנה לו שליטה בפועל במתחם לצורך בניית נדל"ן מניב, ובהמשך תקנה לו זכויות בפרויקט נדל"ן זה שתכנן (המכונה פרויקט וינטר). המערער הקים חברה בשם "עסיס" - "עסקים יקדמו ספורט", בבעלות משותפת שלו ושל אשתו, לצורך השליטה בקבוצת הכדורגל וייזום פרויקט וינטר. בשנת 2000, משנקלעה חברת עסיס לחובות וחשבון הבנק שלה נחסם, הקים המערער חברה חדשה בשם "מפקיד ייזום השקעות", והמשיך לפעול באמצעותה.
5. זמן שיפוטי ניכר הוקדש בערכאה הראשונה לליבון השאלה אם אכן רכש המערער זכויות במתחם. המערער הסתמך על מסמך מיום 8 באפריל 1993 שהוצג כ-ת/33 ועל מסמך אחר, שנראה תאומו של אותו מוצג, המוצג נ/15. נ/15 הוא מסמך זהה לת/33 אך עליו מתנוססות שתי חתימות נוספות. מדובר בהסכם שכותרתו "מסמך" בו מופיעים מצד אחד נאמני הכח רמת גן, הכוללים את האגודה למען מכבי רמת גן, את אגודת הכח וכן את אגודת מכבי רמת גן, ומצד שני מופיע המערער "בשם המאמצים". בהתאם לאמור במסמך מתחייבים המאמצים לקבל על עצמם את האחריות לקבוצת הכדורגל של "הכח רמת גן"; לאמצה כלכלית ומקצועית, על מנת להצעידה להישגים בתחום הספורטיבי. המאמצים התחייבו להעניק למועדון הכח תקציב פעילות שנתית שלא יפחת מ-500,000 דולר והתחייבו לקחת על עצמם את חובותיה של הקבוצה עד סכום זה. עוד נקבע במסמך הסדר בעניין פריסת החובות של המועדון. בהתאם, התחייבו נאמני הכח רמת גן, כי המאמצים יקבלו במועד הקובע את הסמכויות הבלעדיות המלאות לתפעולה של קבוצת הכח ומועדון הכח, וכן סמכויות מלאות לפיתוח המתחם (שנקרא במסמך "המתקן") לגביו יש לאגודה זכויות. מתוך מכלול השמות המופיעים כצד להתקשרות עם המערער שהוצג כ"נציג המאמצים", השם השלישי הוא הדומה ביותר לשמה של האגודה, בעלת הזכויות במתחם: אגודה למען המכבי רמת-גן. על פי המסמך תקופת ההסכם היא ל-25 שנים. במסמך לא ננקב מועד קובע למימוש, אך נקבע כי ייערך על בסיסו הסכם מפורט. זהות שני החתומים על ת/33 לא היתה ידועה, וחתימת המערער נעדרה ממסמך זה. על נ/15 נוספו לעומת זאת שתי חתימות שאף הן לא זוהו. בית המשפט בחר שלא לייחס למסמך נ/15 כל משקל ראייתי. לעניין ת/33 בחן בית המשפט את עדותו של מר רון חיימובסקי. חיימובסקי, עורך-דין העוסק במקרקעין, חבר באגודה, ניהל את המגעים עם המערער מטעם האגודה. בבית המשפט התגלעה מחלוקת באשר למועד בו החלה מעורבותו של חיימובסקי באגודה. בית המשפט בחר להאמין לעדות חיימובסקי לפיה היה מעורב בענייני האגודה עוד בתחילת שנות ה-90, וקבע כי העדרה של חתימה של חיימובסקי על ת/33 - אומר דרשני. בית המשפט קבע כי לא ניתן לראות ב-ת/33 מסמך תקף, המקנה למערער זכויות כלשהן במתחם וינטר, וכי גם המערער הבין שמסמך זה כשלעצמו אינו מקנה לו כל זכויות במתחם ולכן ניסה להביא את האגודה לחתום עמו על מסמכים נוספים שיעגנו בכתב את הזכויות שביקש לקבל במתחם. לפיכך פעל המערער גם לרישום האגודה כעמותה למרות שלא היה חבר בה, שכן חשש שאי רישומה יגרום למחיקתה מאחר ולא היתה פעילה אותה עת. בית המשפט בחן בהקשר זה מסמכים שונים ובהם "מכתב כוונות - הכח" מיום 12 בספטמבר 1993 (נ/22). זהו מכתב שכתב עו"ד חיימובסקי למערער, אליו צורפה טיוטה מתוקנת של "הסכם האימוץ" (ת/33), ועליה תיקונים בכתב יד. בית המשפט קבע כי משלא נחתם מסמך זה, לא היה בו כדי להעניק למערער כל זכויות במתחם. אף נקבע כי יתר המסמכים שהוגשו אינם מעידים על הקניית כל זכויות למערער במתחם. לאור האמור לעיל, קבע בית המשפט קמא כי המערער לא הוכיח את טענתו לפיה הוקנו לו זכויות במתחם וינטר.
6. לעניין הסכמתה (הנטענת) של המתלוננת בחן בית המשפט את הסכם היזמים: לקראת סיום הנאמנות שאמורה היתה לפקוע עם הגיע המתלוננת לגיל 21, המערער כבר משך כספים מחשבון הנאמנות בסך של 2.4 מיליון ש"ח וזאת עוד לפני שחתם על הסכם זה. ההסכם נחתם, כאמור, על ידי המערער בשני כובעים - כנאמן וכמנהל חברת עסיס. הסכם היזמים הסדיר העברת הלוואה בסך כולל של מיליון וחצי דולר מכספי הנאמנות לחברת עסיס בתנאים שונים שנקבעו. במועד הקובע שנקבע (20.1.1996), הנאמנות אמורה היתה לבחור באחת משלוש החלופות שנקבעו כתמורה להלוואה: החזרת ההלוואה ב-12 תשלומים שווים, או קבלת 33 מניות עסיס, המהוות 33% מהחברה, או השקעה נוספת של 500,000$ וקבלת 50 מניות עסיס, שהם 50% מהחברה. הסכום שננקב בהסכם היזמים (מיליון וחצי דולר) הוא סכום זהה לסכום שהתקבל באותה עת מעסקת מכירת קרקע, שהיתה בבעלות המתלוננת, באבן יהודה, והיתה חלק מנכסי הנאמנות. גם אחרי "המועד הקובע" (20.1.1996) המערער לא בחר בכובעו כנאמן באף אחת משלוש החלופות שנקבעו בהסכם לצורך החזר ההלוואה או ההשקעה. בניגוד לתוכן ההסכם, הכספים שנמשכו מחשבון הנאמנות לא שימשו כ"השקעה" בפרויקט נדל"ן או כהשקעה אחרת, אלא כאמצעי מימון לשימושו האישי של המערער. אכן, המערער החזיר כספים מסויימים לחשבון הנאמנות לאחר עריכת ההסכם, אף מבלי שפרויקט וינטר יצא לדרך. בית המשפט קבע כי בעריכת ה"הסכם" ביקש המערער להכשיר את הקרקע לקראת הסיום הצפוי של הנאמנות, כשתגיע המתלוננת לגיל 21 כך שיוכל לטעון כי השקיע את כספי מכירת הקרקע באור יהודה בהסכמת המתלוננת. ואולם, לאמיתו של דבר, כך נקבע, המתלוננת לא ידעה על עריכת ההסכם ומדובר בהסכם פיקטיבי שנועד ליתן כסות חוקית למעשיו של המערער. המערער המשיך למשוך כספים מחשבון הנאמנות מעבר לסכום שנקבע בו, ולמעשה למעלה מפי שניים מהסכום האמור. עוד נקבע כי המערער לא קיבל את הסכמת המתלוננת להשקיע כספים מעבר לסכום שננקב בהסכם, בוודאי שלא בכתב, למרות האמור בהסכם עצמו.
7. בית המשפט מצא כי גירסתא של המתלוננת עדיפה וקבע נחרצות כי המערער לא שיתף אותה בתוכניותיו ואף ניסה להוליך אותה שולל, כשהתעורר בשלב מאוחר חשדה לגורל כספיה. בית המשפט עמד על כך שהגרסה לפיה המתלוננת הסכימה כביכול למשיכת הכספים ולהשקעתם בפרויקט וינטר עלתה לראשונה רק בחקירתו של המערער במשטרה. בהקשר זה צוינה שיחה שקיים המערער עם קרוב משפחה של המתלוננת, יורם ברג שמו, לפני החקירה, בה הכחיש המערער נמרצות כי כספי המתלוננת הושקעו בקבוצת הכדורגל. לעומת זאת בפגישה מאוחרת יותר במשרד עו"ד ארדינסט שייצג את המתלוננת, הודה המערער בנוכחות המתלוננת שאכן השקיע את הכספים בפרויקט וינטר, וכי הכספים ירדו לטמיון. ואולם, הוא לא טען בפגישה זו כי המתלוננת ידעה על ההשקעה. בית המשפט קבע כי אפילו התקבלה הסכמת המתלוננת להשקעת הכספים שהתקבלו ממכירת הקרקע באבן יהודה - טענה שלא הוכחה - עדיין אין בכך כדי להפריך את כתב האישום, שכן המערער משך מחשבון הנאמנות כ-11 מיליון ש"ח, סכום כפול מסכום ההרשאה לכאורה; הכספים שימשו בפועל למימון קבוצת הכדורגל ולהחזר הלוואות, חלקם בשוק האפור, ולא להשקעה בנדל"ן; המתלוננת לא ידעה על כך שהנאמנות מימנה את קבוצת הכדורגל; הכספים לא נמשכו כהשקעה ובניגוד לטענת המערער לא התקבלו כל זכויות תמורתן; המתלוננת לא הוחתמה על שום מסמך המאשר את משיכת הכספים; "הסכם היזמים" נערך ונחתם על ידי המערער בשני כובעים, יומיים בלבד לאחר שהמתלוננת הוחתמה על ידי המערער על ייפוי כח להעברת הבעלות בקרקע באבן יהודה. לכאורה, לא היתה מניעה שהמערער יחתים אותה גם על ההסכם, אך המערער לא יידע את המתלוננת לאורך השנים, ולא החתים אותה. המערער אף נמנע, בניגוד לדין, מלדווח למתלוננת על מצבה של הנאמנות. בנסיבות אלה, נדחתה מכל וכל גרסתו של המערער לפיה המתלוננת הסכימה למשיכת הכספים לטובת השקעה בפרויקט וינטר.
8. בית המשפט קבע עוד כי המערער הפר את חובותיו כנאמן לפי חוק הנאמנות, תשל"ט-1979, ואת חובותיו לפי הוראות הצוואה שעליה הופקד, בכך שערבב את כספי הנאמנות עם כספו הפרטי ועם סכומים אחרים, לא השקיע את הכספים באופן "יעיל לשמירת הקרן ולעשיית פירות", הפיק טובת הנאה מהכספים בכך שמשך את הכספים לטובת חברות שבבעלותו, ולא דיווח כדין על מצב הנאמנות. בית המשפט קבע כי יש בהפרת חובות הנאמנות במישור האזרחי כדי ללמד על העדר תום ליבו של המערער ביחס לשימוש בכספי הנאמנות.
9. מכאן פנה בית המשפט לבחון את עבירת הגניבה בידי מורשה. בית המשפט ציין כי קיימת מחלוקת בפסיקה ביחס לשאלה האם יש להוכיח לעניין עבירה זו גם את יסוד הכוונה "לשלול את הדבר מבעלו שלילת קבע". בית המשפט בחן את יסודות העבירה כולם, גם על פי גישה אשר כינה "מקלה" הקיימת, כפי שנראה, בפסיקה לפיה יש להוכיח שהנאשם התכוון לשלול לצמיתות את הכספים שנטל. בהקשר זה קבע בית המשפט כי החזרת חלק מהכסף לחשבון הנאמנות נעשתה מטעמיו של המערער וכדי שלא לעורר חשד, וכי אין בכך כדי להעיד על העדר הכוונה לשלול את הכספים שלילת קבע. בית המשפט הוסיף כי מבחינה אובייקטיבית לא היה סיכוי להשבת הכספים ואף המערער הבין, באופן סובייקטיבי, שהסיכויים למימושו של פרויקט וינטר קלושים שכן אין לו זכויות של ממש במתחם, ומכאן שלא היה כל סיכוי להחזיר אי פעם את כספי הנאמנות שמשך. לפיכך קבע בית המשפט כי יסוד הכוונה לשלול את הכספים שלילת קבע בהנחה שיסוד זה נדרש - התקיים. עוד קבע כי התנהגות המערער, שקריו למתלוננת, עריכת הסכם היזמים הפיקטיבי, מצביעים על הלך מחשבתו הפלילית ומקיימת את יסוד המירמה הדרוש להרשעה. בית המשפט הוסיף כי במהלך המשפט הצטייר המערער כאדם לא אמין וחמקמק, אשר ניצל באופן ציני את האמון הבלתי מסויג שנתנה בו המתלוננת ועשה בחשבון הנאמנות כבתוך שלו. המתלוננת לעומת זאת עשתה רושם מהימן ודבריה נתמכו בעדויותיהם של אחרים. על כן קבע בית המשפט כי ממכלול הראיות עולה כי אשמת המערער הוכחה מעבר לכל ספק סביר, והרשיע אותו בעבירה של גניבה בידי מורשה.
מכאן הערעור שלפנינו.
הערעור על ההרשעה
טענות המערער
10. המערער מתמקד בערעורו בטענה כי לא חרג מההרשאה שנתנה לו המתלוננת לנהל את כספה. לטענתו היקף ההרשאה שניתן לו היה רחב וכלל את האפשרות להשקיע את כספי המתלוננת ולנהל את נכסיה, לפי שיקול דעתו המקצועי ובלי לקבל את אישורה מראש לכל פעולת השקעה. בנסיבות אלה לא היה מקום, לטענתו, לבסס את ההרשעה על העדר הדיווח למתלוננת.
11. המערער מוסיף כי טעה בית המשפט כשהתעלם מכך שהוא עצמו השקיע מכיסו סך של כ-20 מיליון ש"ח בפרויקט, החל משנת 1993, במקביל להשקעת כספי הנאמנות. עובדה זו משליכה לדבריו על היסוד הנפשי שלו ועל כוונתו ואמונתו בסיכויי מימוש הפרויקט והצלחתו. בית המשפט התעלם, לטענתו, מעשרות מוצגים אשר העידו על התקדמות הפרויקט, ועל העובדה שמרבית הכספים הועברו לחברת עסיס אשר חשבונה היווה תחנת מעבר להשקעות בפרויקט. עוד נטען כי בית המשפט התעלם מהחזרת כספים לחשבון הנאמנות ומהרישום המדויק של כספי הנאמנות שהושקעו בפרויקט. המערער מתייחס בהרחבה למסמך ת/33 ו- נ/15. בניגוד לאמור בהכרעת הדין, כך נטען, תמכה עיריית רמת גן לאורך השנים בקידום הפרויקט. לדעת המערער הסכם היזמים נועד להגן בכתב על זכויותיה של המתלוננת, למקרה בו המערער לא יהיה בחיים. לו היתה נכונה קביעתו של בית המשפט, כי המסמך נועד ליום בו תבקש המתלוננת להעביר לידיה את ניהול רכושה, הרי משהתבקש המערער להמשיך לנהל את הרכוש גם לאחר שהמתלוננת הגיעה לגיל 21, ניתן היה לצפות כי ישמיד את המסמך, אך הוא לא עשה כן. בהצטברות כל הראיות הללו יש לדעת המערער, כדי להוכיח כי היה לו יסוד סביר להאמין בהצלחת פרויקט וינטר ויש בידיו לשלול את הקביעה בדבר התמלאות היסודות הנדרשים לקיום כוונה לשלול את הכספים מהמתלוננת שלילת קבע.
12. המערער ביקש להגיש ראיות נוספות בערעור, ראיות אותן צירף שלא כדין לבקשתו: תצהיריהם של חלק מהחתומים על המסמך נ/15: עו"ד רם הורוביץ, רו"ח מייקל קווהאזי ומשה רפפורט, חברי ההנהלה של האגודה למען מכבי רמת גן, המוכיחים, לטענתו, כי ניתנו לו זכויות משפטיות בפרויקט וינטר. בנוסף, תצהירים של שלמה פלס, בעליה הקודם של קבוצת הכדורגל ושל עורך הדין של הקבוצה, יצחק פורן, לפיהם במועד עריכת נ/15 לא היה מר חיימובסקי, שבעדותו נתן בית המשפט אמון, קשור כלל לאגודה. ראיות אלה מפריכות, לטענת המערער, את עדותו של עו"ד חיימובסקי, עליה הסתמך בית המשפט קמא.