המשנה לנשיאה א' ריבלין:
1. זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת ר' משל), אשר קיבל את תביעתה של המשיבה (והמערערת שכנגד) כנגד המערערת (והמשיבה שכנגד) ופסק לה פיצויים בגין הפרת חוזה.
העובדות
2. המשיבה - הגר שירותי ניהול וכוח אדם בע"מ - היא חברה פרטית אשר עיסוקה הרלוונטי לענייננו הוא בתחום התוכנה בנושא מערכות בריאות. המערערת - קומפאק מחשבים (ישראל) בע"מ - היא חברה פרטית העוסקת, בין היתר, בהספקה ושיווק של ציוד מחשבים וחומרה. במחצית השנייה של שנות השמונים, החלה קופת חולים כללית לבחון ישימות של מערכת למחשוב זימון התורים במחוזותיה השונים, באופן של מתכונת ניסיונית (להלן: שלב הניסוי), וזאת לקראת מכרז שהתכוונה לפרסם בשלב מאוחר יותר. קופת החולים פנתה למספר ספקים של תוכנה וחומרה, ואלה העמידו בחלק מהמרפאות מערכות חומרה ותוכנה ניסיוניות לניהול תורים וזימון חולים. בעלות הכרוכה בכך נשאו בעיקר הספקים - זאת מתוך שאיפה לזכות במכרז לכשיפורסם.
המשיבה והמערערת היו מעורבות בניסויים שהתנהלו במחוזות שונים. במחצית הראשונה של שנת 1990 החליטו השתיים לשתף פעולה בניסוי שנערך במחוזות ירושלים ופתח תקווה. הן חתמו, בתאריך 25.6.1990, על הסכם מפורט לשיתוף פעולה בשיווק מערכת התוכנה שפיתחה המשיבה. ההסכם קבע, בין היתר, כי רישיונות השימוש במערכת שפיתחה המשיבה יוגבלו לשימוש בחומרת המחשבים מתוצרת קומפאק (חברת האם של המערערת), וכי המערערת לא תציע למחוז ירושלים ולמחוז פתח תקווה רישיונות שימוש בתוכנה יישומית אחרת, הממלאת תפקידים דומים לאלו של המערכת של המשיבה.
3. בחודש נובמבר 1990 פרסמה קופת החולים מכרז למחשוב זימון התורים. במסגרת המכרז, פנתה קופת החולים למספר ספקים - ובהם המערערת - בהזמנה להציע הצעות למכרז. אחד מהתנאים במכרז חייב את המציעים להגיש הצעה הכוללת פתרון של התוכנה והתוכנה כאחד. המערערת והמשיבה הציעו הצעה משותפת למכרז, אשר התבססה על החומרה של קומפאק ועל התוכנה של המשיבה, כאשר המערערת משמשת בה כקבלן ראשי והמשיבה משמשת כקבלן משנה. למכרז ניגשה גם חברה אחרת - יעל תכנה ומערכות בע"מ (להלן: יעל) - שפיתחה תוכנה אשר התחרתה בתוכנה שפיתחה המשיבה. החומרה ששימשה להצעה של יעל היא זו של קומפאק. באפריל 1991 פנתה קופת החולים למערערת והודיעה לה כי הצעתה המשותפת עם המשיבה לא נתקבלה וכי ההצעה שנבחרה היא הצעתה של יעל, המבוססת כאמור על חומרה של קומפאק. בפגישה שנערכה בסמוך לכך, ביקשה קופת החולים מהמערערת כי היא תיטול על עצמה את האחריות הכוללת על הצעתה של יעל, ותהפוך מספק חומרה לקבלן הראשי במכרז. בעקבות פנייה זו, התנהל משא ומתן בין קופת החולים, המערערת ונציגי יעל, והתגבשו הסכמים לפיהם הזוכה במכרז היא המערערת כקבלן ראשי, ויעל תשמש כקבלן משנה שלה. המשיבה הגישה תביעה כנגד המערערת לבית המשפט המחוזי, ובה תבעה פיצוי בסך של 2 מיליון ש"ח כפיצויים עקב הפרת חוזה על ידי המערערת בשלב הניסוי ובשלב המכרז.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
4. בית המשפט המחוזי קבע כי לא בוססה טענתה של המשיבה כי המערערת הפרה את החוזה עמה בשלב הניסוי. בית המשפט קבע בהקשר זה כי:
קומפאק לא יצאה מגדרה על מנת לקיים את רוח ההסכם לעניין שלב הפיילוט, אלא אך יצאה ידי חובתה בהקפדה על קיומן של מילותיו, אשר נוסחו מלכתחילה על-ידי באי-כחה של קומפאק... באופן מינימליסטי. בכך "חומקת" התנהגותה של קומפאק, לא בלי קושי, מגדר הפרה של ההסכם, או הפרת חובת תום-הלב החלה עליה כמתקשרת חוזית.
בית המשפט המחוזי קבע כי המשיבה לא הוכיחה שחוסר שיתוף פעולה מצד המערערת מנע התקשרויות ומכירות בשלב הניסוי או גרם לאי הצלחה בשלב זה. כן נקבע כי הספקת ציוד חומרה לחברות תוכנה אחרות שהשתתפו בשלב הניסוי, על ידי המערערת, אינה מהווה הפרת חוזה. עם זאת, קבע בית המשפט קבע כי המערערת הפרה את החוזה בשלב המכרז. אמנם, החוזה המקורי לא התייחס למכרז, אך בית המשפט קבע כי בעצם הגשת ההצעה המשותפת במכרז, על ידי המשיבה והמערערת, נכרת בין הצדדים הסכם נוסף - בין אם בדרך של התנהגות ובין אם בעל פה - לפיו השתיים שותפות עסקיות גם בשלב המכרז. בהיעדר עיגון בכתב, הסכם זה, כך נפסק, מצומצם בתוכנו, והוא כולל את החובה לפעול בתום הלב ואת החובה של שותף להצעה במכרז שלא להתחרות באותה הצעה בדרך של קידום הצעה אחרת עם מתחרה עסקי של שותפו. זאת ועוד, נקבע כי למרות שנושא המכרז לא הוזכר כלל בהסכם שיתוף הפעולה, הרי שהוא עמד ביסוד התקשרותם של הצדדים, אשר צפו אותו כהשתלשלות טבעית של יחסיהם החוזיים בעתיד. שהרי, עצם ההתקשרות בשלב הניסוי ושיתוף הפעולה בשלב זה נועדו להביא לזכייה במכרז.
5. בית המשפט הוסיף וקבע כי חובת תום הלב והאיסור על חבירה למתחרים אינם מונעים מהמערערת למכור ציוד חומרה לחברות תוכנה אחרות המשתתפות במכרז. איסור כאמור - כך נקבע - היה עשוי לעלות לכדי הסדר כובל, שאין לאוכפו. עם זאת, בית המשפט קבע כי:
אסור לה לקומפאק, בעת שהיא משמשת כספק חומרה עבור מציע אחר המתמודד במכרז, לקדם את הצעתו של המתחרה - בין באמצעות הפחתת מחירי מרכיב החומרה, בין באמצעות הפעלתן של פעולות שיווקיות כאלה או אחרות ובין בכל דרך אחרת - על חשבון הצעתה המשותפת עם הגר, דהיינו, מבלי שתאפשר גם להגר (כשותפתה) ליהנות מהנחות מחיר או מפעילות שיווקית כאמור, למצער באותו היקף או נפח.
על לאו זה - כך נקבע - עברה המערערת. כך, עוד בטרם הודיעה קופת החולים למערערת על דחיית ההצעה המשותפת שלה ושל המשיבה, הוזילה המערערת באופן משמעותי את מרכיב החומרה בהצעה המתחרה של יעל, זאת - מבלי להציע הוזלה דומה למשיבה. זאת ועוד, בית המשפט הטעים כי מחומר הראיות עולה החשש ששיתוף הפעולה בין המערערת לבין יעל "נשא אופי סימביוזי וממשי כבר למן הגשת ההצעה של יעל" - זאת בניגוד לטענתה של המערערת כי שיתוף פעולה זה נוצר רק לאחר שנדחתה הצעתה המשותפת עם המשיבה. בית המשפט מצא חוסר תום לב גם בכך שהמערערת הסתירה מהמשיבה, במשך חודש ומחצה, את העובדה שהצעתן המשותפת נדחתה על ידי קופת החולים. נקבע גם שהמערערת הסכימה לחבור להצעתה של יעל עוד בטרם שלחה קופת החולים למי מן הצדדים הודעה רשמית בדבר דחיית ההצעה המשותפת של המערערת ושל המשיבה. על רקע מצב דברים זה, קבע בית המשפט כי המערערת הפרה את חובת תום הלב באופן שעלה עד כדי הפרת חוזה.
6. בית המשפט המחוזי דן באריכות בשאלה מהם הפיצויים המתאימים בענייננו, מבחינת סוגם והיקפם. המשיבה מצדה טענה כי יש לפסוק לה פיצויי קיום, בגין אבדן הרווחים שאותם היתה מקבלת אילו זכתה במכרז. בית המשפט דחה טענה זו, כיוון שהמשיבה לא הניחה תשתית ראייתית מספקת לכך שאלמלא ההפרה של החוזה על ידי המערערת, היא אכן היתה זוכה במכרז. בהקשר זה קבע בית המשפט כי הצעתה של המשיבה נפלה מהצעתה של יעל באיכותה. לאור זאת, קבע בית המשפט כי יש לפסוק במקרה דנן פיצויים בגין נזקי הסתמכות, דהיינו: הוצאות שהוציאה והשקעות שהשקיעה במטרה להגשים את ההסכם - הן בשלב הניסוי והן בשלב ההצעה למכרז. בית המשפט קבע כי הוצאות אלו אינן ההוצאות שהוציאה המשיבה ממועד פרסום המכרז ואילך, שכן פרשנות זו מתעלמת מתכליתו של הסכם שתחילתו בשלב הניסוי והיא שיתוף פעולה בין המשיבה לבין המערערת לצורך הצעה משותפת עם פרסומו של המכרז בעתיד. עם זאת, קבע בית המשפט כי אין לפסוק פיצוי בגין הוצאות שהוציאה המשיבה טרם התקשרותה עם המערערת בהסכם המקורי ביניהן. מכאן עבר בית המשפט לשאלת סכום הפיצוי. הבעלים של המשיבה (מר רפי אור) העריך כי השקעתה של המשיבה בפיתוח מערכת זימון התורים הסתכמה בסכום כולל של כ-500,000 דולר ארה"ב. סכום זה לא נתמך בראיות נוספות פרט לעדות זו. בית המשפט קבע כי עדותו של אור היתה בכללותה אמינה, וכי "הנזק שספגה הגר כתוצאה מהתנהלותה של קומפאק, הגם שאינו ניתן לכימות מתמטי מדויק, עולה מעדות זו באופן מוחשי וממשי". כמו כן, קבע בית המשפט כי הסכום שבו נקב אור אינו בלתי סביר כאשר משווים אותו לסכום השקעות הפיתוח (הגבוה בהרבה) בחברת יעל. עם זאת, לאחר שקלול הנתונים שלפניו, קבע בית המשפט כי יש להעמיד את הפיצוי בגין נזקי ההסתמכות שספגה המשיבה על סכום השווה בשקלים חדשים לסך של 200,000 דולר ארה"ב. בית המשפט קבע גם כי יש לפסוק פיצויים בגין נזקים עקיפים - פגיעה במוניטין החברה - בסכום השווה בשקלים חדשים לסך של 50,000 דולר ארה"ב. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשו הערעור והערעור שכנגד.
טענות הצדדים
7. המערערת (והמשיבה בערעור שכנגד) מעלה טענות דיוניות וכן טענות לגוף העניין. בפן הדיוני, נטען כי מערכת היחסים החוזית התקיימה בין המערערת לבין חברה בשם הגר פתרונות מחשוב בע"מ (להלן: הגר פתרונות), וכי לפיכך, אין יריבות חוזית בין המערערת לבין המשיבה. כמו כן, נטען כי בסיכומי המשיבה היא זנחה את הסעדים הכספיים ונותרה עם בקשה לסעד של מתן חשבונות בלבד. טענותיה לגוף העניין של המערערת הן שההסכם לשיתוף פעולה לא התארך מעבר לשנתו הראשונה, וכי החוזים של המערערת עם קופת החולים ועם יעל בוצעו לאחר שהחוזה עם המשיבה פקע. המערערת חוזרת וטוענת כי היא לא הפרה את חובת תום הלב בקשריה החוזיים עם המשיבה, וכי היא הסכימה לשמש כקבלן ראשי בהצעת יעל רק לאחר שנמסר לה כי הצעתה המשותפת עם המשיבה נדחתה. כמו כן, מעלה המערערת טענה כי לא מתקיים קשר סיבתי בין ההפרה הנטענת לבין ההוצאות שהוציאה המשיבה עבור פיתוח התוכנה. המערערת סבורה כי אין לפסוק פיצויי הסתמכות על דרך האומדנא, בהתבסס על עדותו של בעל השליטה במשיבה, ללא ראיות נוספות לביסוס סכומים אלו; וכי אין להשלים את החסר בראיות לעניין הנזק שנגרם למשיבה באמצעות נתונים לגבי פיתוח התוכנה של חברת יעל, כאשר מדובר בתוכנה איכותית יותר שפותחה בבית תוכנה גדול יותר. כמו כן, נטען כי אם ייפסקו בכל זאת פיצויי הסתמכות, ראוי שאלה יתוחמו רק להוצאות שהוצאו משלב הגשת הצעת המכרז ועד לתום המכרז. לבסוף, טוענת המערערת כי לא הוכחה הפגיעה הנטענת במוניטין של המשיבה.
8. המשיבה (והמערערת בערעור שכנגד) מעלה, בין היתר, השגות על קביעתו של בית המשפט קמא כי לא היתה הפרת חוזה על ידי המערערת בשלב הניסוי. לטענתה, המערערת הפרה את חובת תום הלב עוד בשלב הניסוי, בכך שסיכלה מכירות למחוזות נוספים בקופת החולים, וכתוצאה מכך סיכלה גם את קיומו של תנאי הסכם שיתוף הפעולה בעניין הארכת ההסכם. הפרה נוספת - כך נטען - היתה בהמשך שיתוף הפעולה עם חברת יעל במחוז השרון. המשיבה מלינה גם על קביעתו של בית המשפט שלא הוכח כי אלמלא ההפרה, היתה הצעתן המשותפת של המערערת והמשיבה זוכה במכרז. המשיבה טוענת כי קריטריון המחיר נכלל בין הקריטריונים המרכזיים במכרז, ועל כן, כיוון שהמערערת לא הבטיחה שהצעתה המשותפת עם המשיבה תהא נמוכה ככל האפשר, מבחינת המחיר, היא הכשילה את זכייתה של הצעתן המשותפת. זאת ועוד, גם אם לא הוכח שהמשיבה היתה זוכה בוודאות במכרז - כך נטען - הרי שפעולותיה של המערערת הביאו לפגיעה בסיכויי הזכייה של המערערת, ובגין פגיעה זו יש לפסוק פיצוי. על בסיס טענותיה, מבקשת המשיבה כי ייפסקו לה פיצויי קיום בגין אבדן הרווחים בחוזה (ובכללם גם רווחים בגין פרוייקט מחשוב בתי מרקחת שנטען כי זכייה במכרז היתה מביאה לביצועו על ידי המשיבה), ולחילופין, פיצויי הסתמכות מלאים, ובכללם מלוא הוצאות הפיתוח החל משלב הניסוי.
שאלת היריבות וגדר המחלוקת
9. אין לקבל את הטענות המקדמיות של המערערת. הטענה בדבר היעדר יריבות חוזית מבוססת על כך שההצעה למכרז הוגשה על ידי המערערת ו"הגר פתרונות". בית משפט קמא דחה טענה זו ואין עילה להתערב בקביעתו. נציין רק כי על הסכם שיתוף הפעולה עם המערערת היו חתומות "הגר פתרונות" והמשיבה (הגר שרותי ניהול וכח אדם בע"מ), והחוזה מציין בתחילתו כי "שתי החברות תקראנה להלן ביחד ולחוד 'הגר'". מדובר בשתי חברות משפחתיות אחיות, הנתונות לאותה שליטה ולאותו ניהול. לפני כריתת הסכם שיתוף הפעולה, הועבר עיקר הפעילות בתחום הבריאות של חברת הגר פתרונות בע"מ למשיבה, והיא זו שהיתה בעלת הזכויות בתוכנה בעת כריתת הסכם שיתוף הפעולה. בנסיבות אלה, אין להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי כי המשיבה היא צד לחוזה ובעלת דין בעניין שלפנינו. לא מצאתי ממש גם בטענה בדבר זניחת הסעדים הכספיים בהליך הקודם. אין בסיכומי המשיבה נטישה של הבקשה לסעדים כספים (ראו לדוגמא, בסעיף 81 לסיכומי המשיבה בבית משפט קמא: "לפיכך חייבת דיגיטל לפצות את הגר בגין אובדן הזכייה במכרז"). בדין קבע בית משפט קמא כי הבקשה לסעד של מתן חשבונות הוגשה בנוסף לבקשה לסעד כספי של פיצויים לצורך חישוב סכום הפיצוי הנדרש בגין אבדן הזכייה במכרז (ראו פסקה 3 ו-56 בפסק הדין). לפיכך, אין לקבל את טענת המערערת כי המשיבה זנחה בסיכומיה את הבקשה לסעדים הכספיים - סעדים אשר בגינם נסב כל המשפט.