השופט ע' פוגלמן:
מבוא
1. מסכת עובדתית אחת שעניינה עבירות בנשק עומדת ביסוד ארבעת הערעורים שלפנינו, המכוונים לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ד' רוזן) ב-ת.פ 40259/08. מסכת זו צולמה במצלמות אבטחה שהוצבו בזירה, ועל בסיסה הוגש לבית המשפט המחוזי כתב אישום נגד המעורבים בפרשה. שלושה מן המעורבים אלי ראובן, יצחק עלפי ואהרון הרשמן, הורשעו על-פי הודאתם בהסדר טיעון ונגזרו עליהם עונשים שונים. חמישה מעורבים נוספים, הם המערערים בע"פ 9300/09 (שגיב טיירי ודרור מילשטיין); המערערים בע"פ 9631/09 (טל מילשטיין ואייל לוי); והמערער בע"פ 8435/09 (עמיר מולנר), הורשעו לאחר שמיעת ראיות. ערעוריהם על הכרעת הדין ולחילופין על גזר הדין מונחים עתה לפנינו. שלושת המעורבים האחרונים (מחמוד חרבוש, יוסי דבח ולירון טיירי) זוכו מאשמה בבית המשפט המחוזי ונגד זיכוים מערערת המדינה בע"פ 8416/09. למען הסדר הטוב, יכונו המעורבים כולם, להלן הנאשמים, ואילו כל אחד מן הנאשמים בנפרד יכונה להלן לפי שמו הפרטי. בהימצא סרט הוידיאו שבו תועדו ההתרחשויות ממספר זוויות צילום ש"כיסו" חלקים נרחבים מן השטח שבו התרחש האירוע, הוגבל היקפה של המחלוקת העובדתית בין הצדדים. בצד האמור, הצדדים חלוקים על הפרשנות הנכונה שיש ליתן להתרחשויות המופיעות בסרט ובנוגע לאפשרות להסיק מן הנצפה בסרט מסקנות בהתייחס למערכת העובדתית שקדמה לאירועים המצולמים. בלב המחלוקת עומדת שאלת מעורבותם של הנאשמים השונים בעבירה של החזקת נשק, וכן בעבירות נוספות של נשיאת נשק, קשירת קשר לפשע והכנת עבירה בחומרים מסוכנים, כל זאת באין מחלוקת שהיחיד מבין המעורבים אשר נשא את הנשק בידיו היה, כאמור, אהרון. נפתח, אפוא, את דיוננו בסקירת המארג העובדתי העולה מפסק דינו של בית משפט קמא.
המסכת העובדתית כפי שנקבעה על-ידי בית המשפט קמא
2. בשלהי חודש נובמבר שנת 2008, בשעות הצהריים, שהו הנאשמים בביתו של אלי בעיר רמת גן. במהלך ארוחה שהתקיימה במרפסת הבית, שאליה הסבו הנאשמים או חלקם, הגיע למקום אהרון דרך שביל מעבר הצמוד לבית. אהרון נשא עימו אקדח שעליו הותקן משתיק קול טעון במחסנית ובה שמונה כדורים. בנקודה זו החלה שרשרת של התרחשויות שבסופה הונח האקדח מחוץ לחצר ביתו של אלי, בסמוך לגדר, בתוך ג'ריקן חתוך לשם הסלקתו. לכל אורך הדרך נכחו הנאשמים במקומות שונים בזירת האירוע. בית המשפט המחוזי בחן את פעילותם המשותפת של הנאשמים כקבוצה אחת, ולצדה, את חלקו של כל אחד מהם בנפרד בעשייה העבריינית. לעניין אחריותם של המעורבים כקבוצה, מצא בית המשפט קמא כי הנאשמים שהו בזירת העבירה, ופעלו באופן מתוכנן ובמשותף לשם מימוש העשייה העבריינית, ובלשונו:
"סרטי הצילום מצביעים בצורה שאין בלתה כי העובדה שהאקדח הונח מחוץ לחצר הבית- אין בה כדי להפחית, ולו כמלוא הנימה, משליטתם ואחריותם של הנאשמים על האקדח.....כל הנאשמים נכחו (יחד עם אחרים) בזירת העבירה. בתכוף להבאת האקדח על ידי [אהרון], כל הנאשמים שינו ממקומם על מנת ליטול חלק בעשייה הכרוכה בהנחת האקדח במקום בו נתפס על ידי המשטרה" (עמ' 13 להכרעת הדין).
3. את בחינתה הפרטנית של אחריותם הנפרדת של הנאשמים, פתח בית המשפט בדרור ושגיב. בית המשפט תיאר בהכרעת דינו - על יסוד סרט הוידיאו והעדויות השונות שהובאו לפניו - את מעשיהם של השניים, אשר נכחו בלב הזירה בשלבים השונים של הסלקת הנשק, שוחחו על אודות העניין וסימנו האחד לעבר השני תנועות המצביעות על מודעותם לקיומו של נשק במקום. נוכח מעשים אלה, כמו גם נוכח שתיקתם של דרור ושגיב בחקירתם המשטרתית ועדותם כי היו מודעים לנשק המוחזק בידי אהרון, קבע בית המשפט כי הם היו מודעים למעשים שהתרחשו סביבם וכי הם נטלו חלק בעשייה העבריינית המשותפת, באופן המגבש את יסודותיהן של העבירות שיוחסו להם.
4. משם נפנה בית המשפט לדון באחריותו של לירון, הוא אחיו של שגיב. בסרט נראה לירון אך לפרק זמן קצר, כשהוא משוחח עם אחיו, ובהמשך - כשהוא מצטופף ביחד עם הנאשמים האחרים, סמוך למקום הסלקת הנשק. בית המשפט מצא כי חרף העובדה שלא ניתן לשלול את טענת התביעה כי שיחתם של לירון ושגיב התמקדה בשאלת הנשק, כך במיוחד נוכח קביעת בית המשפט כי גרסתו של לירון בבית המשפט - לאו גרסה היא, ושמירתו על זכות השתיקה בחקירתו במשטרה, קיים ספק בדבר התגבשות יסודות העבירות שיוחסו לו.
5. הנאשם הבא שעמד לבחינתו של בית המשפט היה טל, הוא אחיו של דרור שבו דובר לעיל. טל נראה בחלקים שונים של הסרט, בין היתר כשנכח בעת חיתוך הג'ריקן לשם הטמנת האקדח בו, וכשהתקרב עם שגיב לנקודת ההסלקה לאחר הכנסת האקדח לתוך הג'ריקן והנחתו על הקרקע. בחקירתו ציין טל כי הוא אינו מאמין בדרכי החקירה של המשטרה ולכן בחר לשמור על זכות השתיקה. דבריו של טל בעדותו נדחו על-ידי בית המשפט, שקבע גם לגביו כי גרסתו - לאו גרסה היא. נוכח הודאתו של טל כי היה מודע לדבר הימצאותו של נשק במקום (גם אם בשלב מאוחר), כמו גם נוכחותו ו"תנועתו" במקום לצד שאר הנאשמים, קבע בית המשפט כי טל היה שותף לנאשמים האחרים בביצוע העבירות המיוחסות להם, והרשיעו בעבירות שיוחסו לו.
6. בית המשפט הוסיף ודן בעניינו של מחמוד בסרט הוידיאו. בתחילה נראה מחמוד בוידיאו כשהוא יושב לא הרחק מן המקום שבו עסק אלי בחיתוך הג'ריקן ומביט אל עבר המקום שבו הוסלק האקדח. בהמשך, קיבל מחמוד סכין מידיו של אייל, התקרב למקום התכנסות הנאשמים בסמוך לגדר, שבו הוסלק הנשק, ונעמד מעט בצד. על ההתרחשויות הנוספות בעניינו של מחמוד נעמוד בהמשך. גם את גרסתו של מחמוד, שלפיה הגיע למקום עם אייל לאחר שבא למספרתו וזה הזמינו, דחה בית המשפט, לאחר שמצא כי היא אינה הגיונית. חרף כך, נוכח "ספק קל" שהוסיף לקנן בבית המשפט בעניין מודעותו לנשק הנמצא במקום, זוכה מחמוד מהאישומים שיוחסו לו.
7. שלושת הנאשמים האחרונים שבאחריותם דן בית המשפט היו עמיר, אייל ויוסי. בסרט נראים השלושה כשהם משוחחים בעמדם מרחק מטרים ספורים משורה של התרחשויות שעניינן בהסתרת הנשק, לרבות הבאת הג'ריקן החתוך, ולאחריו ג'ריקן נוסף. בהמשך, עזב אייל את בני שיחו - יוסי ועמיר - וניגש לאהרון, אשר עסק באותה עת בהסלקת הנשק. אהרון הציג את הג'ריקן לפני אייל, וזה רכן לעברו והתבונן בו. בהמשך - לבקשת אהרון - נטל אייל סכין ומסר לו אותו. אהרון, שככל הנראה לא נזקק לו, העביר את הסכין למחמוד. לאחר מכן, שב אייל לשוחח עם יוסי ועמיר, כשבכל אותה עת הוסיף אהרון בפעולות להסלקת האקדח. בהמשך נראים אייל, עמיר, אהרון, יוסי, מחמוד ויצחק - שאינו צד לערעורים, מצטופפים צמוד למקום הסלקת הנשק ומתבוננים בו.
בית המשפט דחה את גרסאותיהם של שלושת הנאשמים במשטרה לאחר שסקר את דבריהם. כך, הובאו דבריו של עמיר שלאחר הצהרה שמסר בפתיחה, ביכר לשמור על זכות השתיקה. בית המשפט זקף לחובתו של עמיר את מודעותו לנשק, שבה הודה, ואת הסתירה בגרסאותיו. גם אייל שמר במהלך מרבית חקירתו על זכות השתיקה ואף עובדה זו נזקפה לחובתו לאחר שנדחו הטעמים שהציג לשתיקה זו. באשר ליוסי, הרי שזה ציין בחקירתו כי הגיע לזירה כדי לאכול; כי היכרותו עם יתר המעורבים הינה שטחית; וכי הוא אינו מזהה את המצולמים בסרט. בית המשפט מצא, לאחר צפייה בסרט, כי בדברים אחרונים אלה אין ממש. נקבע, כי נוכחותם של עמיר ואייל בזירת העבירה, לצד פעולותיהם ומעשיהם של הנאשמים האחרים במקום, מגבשים את יסודות העבירות שיוחסו להם בכתב האישום. עמיר ואייל הורשעו, אפוא, בעבירות שיוחסו להם ואילו יוסי זוכה, משנקבע כי קיים "ספק קל" בעניין מודעותו להימצאות נשק במקום.
8. בסיכומם של דברים הורשעו שגיב, טל, דרור, עמיר ואיל בעבירות של נשיאת נשק, תחמושת ואבזר לנשק, לפי סעיף 144(ב) רישא ו-144(ב) סיפא בצירוף 144 (ג)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); החזקת נשק תחמושת ואבזר לנשק, לפי סעיף 144(א) רישא ו-144(א) סיפא בצירוף 144 (ג)(1) לחוק העונשין; קשר לפשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין; והכנת עבירה בחומרים מסוכנים לפי סעיף 497 לחוק העונשין. לירון, מחמוד ויוסי זוכו מאחריות לביצוען של עבירות אלה. בית המשפט גזר על שגיב ועל עמיר בגין הרשעתם עונש של 24 חודשי מאסר בפועל ועוד 12 חודשי מאסר על תנאי, כשלעמיר הופעל גם עונש מאסר על תנאי שהוטל עליו בגין פרשה אחרת; ואילו על דרור, על טל ועל אייל הושת עונש של 18 חודשי מאסר בפועל ועוד 12 חודשי מאסר על תנאי. כאמור, על פסק דינו של בית המשפט ראו הן הנאשמים, הן המדינה לערער, וערעורים אלה מונחים לפנינו.
הטענות בערעור
9. דרור ושגיב העלו טענות הן במישור העובדתי, הן במישור המשפטי. במישור העובדתי, הם טענו כי אהרון כלל לא נראה בסרט בפרק הזמן שבו מיוחסת להם שיחה עימו מאחורי הבית. לטענתם, בהמשך נראה אמנם אהרון בזירה, אלא שבנקודה זו הוא צולם לבדו בעוד שהם עצמם כלל אינם נראים בתמונה. עוד נטען כי לדרור נודע לראשונה על אודות הימצאות נשק בזירה רק לאחר ששמע על כך מאלי במהלך שהייתו בביתו, שאז סיפר על כך לשגיב, וכי השניים כלל לא נכחו במקום בעת שבוצעו הפעולות להסלקת האקדח. בהיבט המשפטי, טוענים דרור ושגיב כי לא התגבשו בעניינם יסודותיהן של העבירות שבהן הואשמו, ובכלל זה אין לומר כי מעשיהם מהווים "עשייה" לצורך הטמנת הנשק או כי היתה להם שליטה בנשק, כנדרש לשם גיבוש הרכיב העובדתי של עבירת ההחזקה. כן גורסים השניים כי טענת המדינה שלפיה אין להניח שאנשים בלתי מעורבים יוזמנו לזירה שבה מתבצע פשע אינה מתיישבת עם הימצאו של גנן במקום. עוד הם טוענים כי בית המשפט נמנע מלקיים דיון בשאלת קיומו או היעדרו של היסוד הנפשי הנדרש לשם גיבוש החזקה ממשית וגם האפשרות החלופית של החזקה קונסטרוקטיבית איננה מתקיימת הואיל ובית המשפט לא הציג כל הסבר לקביעתו כי השניים הסכימו לשליטתו של אהרון בנשק. לצד זה מוסיפים הם כי בנסיבות העניין, לא קמה "חזקת הנוכחות" המעבירה אליהם את הנטל להסביר את דבר נוכחותם במקום. באותו הקשר, גורסים דרור ושגיב כי מכלול הראיות הנסיבתיות במקרה זה אינו מצביע על כך שהרשעתם הינה המסקנה האפשרית היחידה. לחילופין, טוענים השניים כי הפער בין העונש שנגזר על אהרון לבין זה שנגזר עליהם אינו מוצדק נוכח חלקו במעשים ונסיבותיהם האישיות.
10. עמיר טוען בערעורו כי לא קיים בסיס ראייתי שיצביע על ידיעתו, עובר לבואו למקום, כי יהיה מי שיביא למקום אקדח או כי הוא קשר קשר לביצוע פשע. עוד מוסיף עמיר כי לא הוכח שהוא היה בגדר "מחזיק" בנשק - בין בהחזקה ממשית, ובין בהחזקה קונסטרוקטיבית. לדבריו, שלא כקביעתו של בית המשפט, הוא לא שמר על זכות השתיקה בחקירתו וסיפק הסבר מלא לנוכחותו במקום. טענתו הבאה של עמיר היא לאפליה בינו לבין מחמוד, יוסי ולירון שזוכו. לדבריו לא הוברר מדוע הספק שנתעורר בבית המשפט ביחס למודעותם של נאשמים אלה לאקדח לא חל גם עליו. עוד גורס עמיר באותו הקשר כי הוא הופלה גם לעניין העונש שנגזר עליו, שהיה כפול משל כמה מן הנאשמים האחרים שחלקם במעשים היה - אף לשיטת התביעה - קטן משלו.
11. גם טל ואייל מערערים על הרשעתם בדין. לטענתם, שגה בית המשפט בקובעו כי הם ידעו על קיום האקדח והסכימו להחזקתו, או כי היתה למי מהם הידברות מוקדמת או עניין משותף עם מחזיק האקדח. להשקפתם, הראיות הנסיבתיות בתיק, ובראשן הסרט, אינן מובילות למסקנה אחת ויחידה בדבר אשמתם. עוד הם מוסיפים כי גם הרשעתם בשאר העבירות שבהן הואשמו נעשתה ללא בסיס ראייתי מספיק. באופן ספציפי, טוען בא-כוחם של השניים כי השרשרת העובדתית שהובילה את בית המשפט לקביעה כי טל היה מודע לקיומו של האקדח כבר בשלב מוקדם, נשענה על ספקולציות ולא היתה מחויבת המציאות נוכח חומר הראיות. גם באשר לאייל, טוען בא כוחם של השניים כי אין בצפייה בסרט כדי להצביע על כך שהוא ראה את פעולות הסלקת הנשק, או כי הוא ידע על דבר קיומו של אקדח בזירה, וכי לא היה מקום לפרש את הספק שנוצר עקב החלל הראייתי, לרעתו. לחילופין, טוענים טל ואייל בהתייחס לעונש שנגזר עליהם, כי בית המשפט דן אותם בחומרה יתרה, הגם שחלקם במעשים היה פחות מזה של שלושת הנאשמים שהודו בעבירות עם תחילת משפטם, והושתו עליהם עונשים קלים יותר.
12. המדינה מערערת, כאמור, נגד זיכויים של מחמוד, יוסי ולירון. לטענתה, בנסיבות המקרה יש בעצם נוכחותם בזירת העבירה, שהיתה אקטיבית ורווית התרחשויות הנוגעות להסלקת הנשק - בהיעדר הסבר סביר לה מצדם - כדי לגבש את אחריותם לעבירות שבהן הואשמו. לדידה, אין זה מתקבל על הדעת כי יתר הנאשמים שהורשעו הסכינו עם נוכחות השלושה בזירה שבה התנהלה פעילות עבריינית גלויה מבלי להכניסם בסודה ולעשותם שותפים לעבירה. המדינה סבורה כי התשתית הראייתית הקיימת, כמו גם קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, מגבשות את יסודותיהן של העבירות שיוחסו למחמוד, ומשכך, היה מקום להרשיע גם אותו בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. בדומה, סבורה המדינה כי לא הוברר על מה מתבסס ה"ספק הקל" שעליו הושתת זיכויו של יוסי, שכן קביעותיו של בית המשפט המחוזי עצמו באשר לסרט הוידיאו ובאשר להסבריו של יוסי מובילות דווקא למסקנה ההפוכה. המדינה סבורה עוד, כי היה מקום להרשיע גם את לירון, הגם שאין חולק כי הוא נצפה זמן קצר יחסית בסרט הוידיאו. לדברי המדינה, זיכויו של לירון לא נומק במידה מספקת. לדידה, בנסיבות המיוחדות של העניין, לרבות טיבה הפעיל של זירת העבירה והעובדה שלירון נחזה להיות חלק מחבורה מגובשת שנוכחותו בה היתה טבעית; ובאין הסבר סביר להימצאותו בלב הזירה מראשית ההתרחשות ועד סופה, כשהוא מחליף דברים עם קושרים אחרים, ודחיית גרסתו, לא היה מנוס גם מהרשעתו של לירון.
13. לצד הדברים האלה, התייחסה המדינה לטענות המערערים בערעוריהם. לגישתה, ממצאי בית המשפט אשר נסמכו - כפי שנצפה בסרט הוידיאו - על נוכחותו של כל אחד ואחד מן המערערים בזירת העבירה וקרבתם לפעילות ולפעילים בזירה; דחיית גרסאותיהם והסבריהם בנוגע לנוכחותם בזירת העבירה; והתנהגותם האחידה במהלך החקירה כחבורה מלוכדת, מגבשים את "עשייתם" המשותפת, ושוללים התרחשות אקראית. עוד גורסת המדינה כי אין זה ייתכן שמי מן המעורבים לא היה מודע לקיומו של נשק בזירה, ולפעילות שרחשה סביב הסלקתו, או שלא הסכים להם. לדידה, מכלול התנהלותם של הנאשמים מצביע על הידברות מוקדמת והתארגנות משותפת, המכוננות הן את העבירה של החזקת נשק, הן את זו של הכנת עבירה בחומרים מסוכנים. עוד מוסיפה המדינה כי בהיעדר הסבר סביר, ניתן לקבוע כי נוכחותם של הנאשמים בזירה לא היתה מקרית.