השופט א' רובינשטיין:
א. שישה ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט י' שפירא) בת"פ 377/04, אשר הרשיע את המשיבים בע"פ 2560/08 בשורת עבירות על חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 (להלן החוק) וגזר עליהם עונשי מאסר על תנאי, עבודות שירות וקנסות. בע"פ 2560/08 מערערת המדינה (להלן המערערת אוהמדינה); בע"פ 2573/08 מערער המשיב 1 (להלן וול); בע"פ 2572/08 מערערות המשיבה 2 (להלן גברעם) והמשיבה 3 (להלן שותפות-גברעם); בע"פ 2563/08 מערערים המשיב 4 (להלן דוברובסקי) והמשיבה 5 (להלן דפרון); בע"פ 2574/08 מערערים המשיב 6 (להלן וייס), המשיב 7 (להלן קליין) והמשיבה 8 (להלן אמקה); ובע"פ 2562/08 מערערים המשיב 9 (להלן קיל), המשיב 10 (להלן טפרברג) והמשיבה 11 (להלן אורק); (כולם ייקראו להלן המשיבים או הנאשמים). כל הערעורים מופנים הן נגד הכרעת הדין מיום 3.7.2007 הן נגד גזר הדין מיום 19.12.2007, למעט ע"פ 2563/08 המופנה רק כנגד גזר הדין. השוק בו מדובר הוא שוק המעטפות בישראל, והפרשה זכתה לכינוי "קרטל המעטפות".
כתב האישום
ב. כתב האישום המתוקן מיום 11.10.2004, ייחס לנאשמים עבירות על סעיף 47(א)(1) לחוק, בגין היותם צדדים להסדרים כובלים שנעשו בשוק המעטפות. על פי המתואר, עסקו החברות הנאשמות במועדים הרלבנטיים לכתב האישום בייצור ובשיווק מעטפות. וול כיהן כמנכ"ל חברת גברעם, אשר הוקמה על-ידי שותפות-גברעם ומצויה בבעלותה; דוברובסקי כיהן כמנכ"ל חברת דפרון; וייס כיהן כמנכ"ל חברת אמקה; קליין החזיק ב-51% מחברת אמקה וכיהן בה כמנהל פעיל; קיל כיהן כמנכ"ל חברת אורק; וטפרברג החזיק ב-50% מחברת אורק, וכיהן בה כמנכ"ל במועדים הרלבנטיים.
ג. עוד תואר בכתב האישום, כי צרכני מעטפות נחלקים לשתי קבוצות עיקריות: המגזר הממשלתי, עליו נמנים המדפיס הממשלתי, משרדי הממשלה, רשות הדואר, ורשויות מדינה נוספות; והמגזר המוסדי-עסקי עליו נמנים, בין היתר, בנקים, חברות אשראי, אוניברסיטאות, חברות טלפון וחברת החשמל. במגזרים אלו נעשה עיקר רכש המעטפות בדרך של פרסום מכרז או בקשה להצעת מחיר. על קבוצת הצרכנים השלישית הקטנה מבין השלוש - המגזר הקמעונאי - נמנים, בין היתר, סיטונאים, בתי דפוס, וחנויות למכשירי כתיבה ולציוד משרדי, וכל אלה מוכרים את המעטפות הלאה - לצרכן הסופי.
אישום ראשון: נאשמים 8-1
ד. באישום הראשון טענה המדינה, כי החל מהמחצית השניה של שנת 1995 ועד לסוף שנת 2002 היו הנאשמים 8-1 צדדים להסדרים כובלים. כך הסכימו וול, דוברובסקי וייס וקליין לתאם בין גברעם, שותפות-גברעם, דפרון ואמקה חלוקה של זכייה במכרזים וחלוקת לקוחות מן המגזר הממשלתי - בהם ביטוח לאומי, רשות הדואר והמדפיס הממשלתי, ומן המגזר המוסדי-עסקי - בהם בזק, חברת חשמל, ויזה כ.א.ל, ישראכרט, בנק הפועלים, בנק דיסקונט, בנק מזרחי, דפוס בארי, "עסקה טובה", האוניברסיטה הפתוחה ואוניברסיטת חיפה. התיאום נעשה, כמתואר, על דרך של שיוך לקוחות לכל אחת מן החברות ושל חלוקת מכרזים תקופתיים של המדפיס הממשלתי, כגון המכרזים לייצור מעטפות למערכת הבחירות (להלן מכרז הבחירות), ולייצור מעטפות מבוילות מסוג "חמנית" ו"יקינטון" (להלן מכרזי חמנית ויקינטון), בין גברעם לבין דפרון בדרך של רוטציה ביניהן.
ה. על פי הנטען, בשיחות ובפגישות שנערכו ביניהם תיאמו הנאשמים את גובה ההצעות שיוגשו על-ידיהם במכרזים, על מנת להבטיח את זכייתה של החברה לה שויך המכרז, ופיצו זה את זה על סטייה מן החלוקה שנקבעה, בדרך של הזמנת מעטפות הדדית או הבטחת זכייה במכרזים עתידיים. לשם כך, ניהלו התחשבנות, בה נבדק חלקה של כל חברה מתוך סך הזכיות באותה תקופה ובהשוואה לחלק השוק שיועד לה.
ו. נטען, כי עובדות אלו מגבשות את עבירת ההסדר הכובל לפי סעיף 47(א)(1) בצירוף סעיפים 2(א), 2(ב)(1) ו-2(ב)(3) לחוק, וכי לא נתקבל אישור להסדר כובל או פטור מאישור ביחס להסכמות האמורות, כדרישת סעיף 4 לחוק. עוד יוחסה לנאשמים - מחודש פברואר 2000, עת נכנס לתוקף תיקון מס' 6 לחוק - עבירת עשיית הסכם כובל בנסיבות מחמירות לפי סעיפים 47א(1) ו-47א(2) לחוק. וול, דוברובסקי וייס וקליין הואשמו, לחלופין, גם בצירוף סעיף 48 לחוק.
אישום שני: הנאשמים כולם למעט נאשם 6
ז. נטען, כי החל מראשית שנת 1997 לערך, ועד לחודש מרץ 1998 לכל הפחות, הסכימו הנאשמים כי אורק תחדל מיבוא מעטפות ומשיווק מעטפות מיובאות, בתמורה לתשלומים כספיים אשר שילמו לה גברעם, דפרון ואמקה במהלך השנים 1998-1997, ואשר הסתכמו בסך כ-400,000 ש"ח לפחות. בכך, נטען, היו הנאשמים צדדים להסכמות המהוות כבילות, הנוגעות לחלוקת שוק לפי סוג האנשים שעמם יעסקו וכן כאלה הנוגעות לכמות הנכסים או השירותים בעסק לפי סעיף 47(א)(1) לחוק, בצירוף סעיפים 2(א), 2(ב)(3), 2(ב)(4) ו-4 לחוק. וול, דוברובסקי קליין, קיל וטפרברג, הואשמו, לחלופין, גם בצירוף סעיף 48 לחוק.
אישום שלישי: נאשמים 8-1, למעט נאשמת 3
ח. נטען, כי במהלך חודש אוקטובר 2002 הסכימו נאשמים 2-1 ו-8-4 לפרסם מחירונים חדשים של מעטפות שבמסגרתם יעלו את מחירי המעטפות לצרכנים מהמגזר הקמעונאי בכ-10%. במסגרת אישום זה הואשמו הנאשמים בעבירה לפי סעיף 47(א)(1), בצירוף סעיפים 2(א) ו-2(ב)(1) לחוק. וול, דוברובסקי, וייס וקליין הואשמו, לחלופין, גם בצירוף סעיף 48 לחוק.
הכרעת הדין קמא
1. סוגיות כלליות
ט. טרם דיון לגופם של האישומים, קבע בית המשפט המחוזי מספר קביעות הנוגעות לפרשה כולה. בשאלת פסלותן של ראיות מסוימות נוכח הלכת יששכרוב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 4.5.2006) (להלן הלכת יששכרוב)), אשר נתפרסמה לאחר הגשת סיכומי הצדדים, נדונו טענותיהם של דוברובסקי ושל וייס. בעניין זה טען דוברובסקי כי שורת המחדלים שנפלה בחקירתו, ובהם מניעת מפגש עם עורך דינו, עיכובו לחקירה באופן בלתי חוקי ואי-רישום עדותו בעת גבייתה, מצדיקה פסילת הודיותיו על פי הלכת יששכרוב. בדומה נטען על-ידי וייס, כי לא ניתן לו להתייעץ עם עורך דינו, וכי החוקרת מטעם הרשות להגבלים עסקיים (להלן הרשות), אורית פרי, השתמשה בתחבולה על מנת למנוע ממנו לשמור על זכות השתיקה. טענות אלו נדחו ונקבע, כי ההודיות שניתנו ברשות - קבילות.
י. עוד נדון נושא שתיקת הנאשמים, אשר בחרו כולם שלא לעלות על דוכן העדים. נקבע, כי שתיקתו של נאשם יכולה להוות חיזוק ואף סיוע לראיות כנגדו על פי הוראת סעיף 162(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן חוק סדר הדין הפלילי), וכי על פי הלכת מילשטיין (רע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 14.12.2006) (להלן עניין מילשטיין), הימנעות נאשם מעדות יכולה להוות "דבר מה נוסף" על מנת להרשיעו על סמך הודיית חוץ, בהתקיים שלושה תנאים מצטברים שאכן קוימו בנדון. לאחר שבחן את טענות הצדדים בנושא, קבע בית המשפט, במסגרת האישום הראשון, כי שתיקתם של וול, דוברובסקי, וייס וקליין מהוה חיזוק לראיות המערערת נגדם, וכי שתיקתו של וייס מהוה גם "דבר מה נוסף" להודיית החוץ שלו ברשות, על פי תנאי הלכת מילשטיין. טענתם של וייס ושל קליין כי נמנעו מעדות בשל היותם קרובי משפחה (גיסים) נדחתה; במסגרת האישום השלישי נקבע, כי שתיקתם של וול ודוברובסקי יכולה היתה להוות חיזוק לראיות המערערת אילו היו בנמצא ראיות לביצוע העבירה, אך בהעדרן - אין מתגבשת עבירה. באשר לוייס נקבע, כי גם באישום זה יכולה שתיקתו להוות דבר מה נוסף המאפשר הרשעתו על פי הודייתו, אך אין בכך צורך שכן אין הראיות כנגדו מחייבות דבר מה נוסף.
יא. עוד נדונה שאלת קבילותן במקרה דנא של אמרות עדים מחוץ לבית המשפט, על פי סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971. נקבע, כי אף שהשימוש בסעיף זה אינו דרך המלך, הנה נוכח הקשיים בהוכחתו של קרטל, נדרש בית המשפט לקבל אמרות חוץ לאחר שרענון זיכרונם של העדים לא צלח. כך נקבע, כי הודעותיו של רוני טל - מנהל השיווק של גברעם (להלן טל), שיפורטו להלן, מתקבלות על פי הוראות סעיף 10א(ג) לפקודת הראיות - שכן טל לא חזר עליהן בעדותו בבית המשפט, בטענה שאינו זוכר. אמרות אלו כוללות את הודעותיו בדבר שיחות טלפון שנערכו בין וול ויאיר מוראש - מנהל השיווק של גברעם (להלן מוראש), לבין וייס ואיציק באוכנר - מנהל השיווק של דפרון (להלן באוכנר), להן היה טל עד דרך הדיבורית ברכב; על ויכוח והתחשבנות בין מוראש לבין באוכנר; על שיחה בין וול למוראש שהיה טל עד לה, ושעסקה בתיאום בין החברות; ועל אמירתו של וול בפני טל כי הוא מדבר עם מתחרים. כן נקבע, כי הודעותיו של מוראש על שיחת טלפון שלו עם דוברובסקי בה התלונן על מחיריה הנמוכים של דפרון; על כך שבאחת הפגישות דנו בכניסת סיטונאי דפרון ואמקה לסחר עם לקוחות גברעם; על הפגישה במושב רינתיה ומיהות הנוכחים בה - מתקבלות אף הן על פי הוראת סעיף 10א(ג) לפקודת הראיות.
יב. לבסוף נדונה, בסוגיית הראיות, שאלת קבילותם של זכרונות-דברים, המתעדים אמרות של נאשמים או עדים במשפט, ושהמערערת ביקשה להגיש כראיה לתוכנם. קבילותם נבחנה מן ההיבט שעניינו האם נאמרו הדברים באופן חופשי ומרצון. נקבע, כי לחלק מזכרונות-הדברים יש ליתן משקל מועט, מאחר שלא הוצגו לעדים בבית המשפט ולא קיבלו את אישורם.