ביהמ"ש העליון דחה תביעה לפיצוי בגין פגיעה מכדור גומי שנורה בידי צה"ל

השופט א' רובינשטיין:

א.        ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט יצחק כהן) מיום 4.9.05 בתיק א' 1287/94, בו נדחתה תביעת המערער לפיצויי נזיקין על פגיעה מכדור גומי שנורה בידי צה"ל.

פסק הדין קמא

ב.        המערער, תושב רצועת עזה, נפגע ביום 21.11.90 מכדור גומי בראשו, ככל הנראה מאש צה"ל, ונגרמה לו נכות חמורה. בשנת 1994 הגיש המערער תביעת נזיקין נגד המשיבה, בה טען כי בעודו הולך למרפאה בשכונת רימאל בעזה, נורה על ידי חייל צה"ל אשר ישב בג'יפ "שעבר במקום" (להלן האירוע). ביום 4.9.05 דחה בית המשפט את התביעה. ראשית נקבע (בין היתר בהתבסס על עדי תביעה) כי האירוע התרחש בשכונת שאטי - ושהמערער ביקש להרחיק עדותו משכונה זו, כיון שידע כי באותו יום התרחשה שם התפרעות המונית כלפי מוצב צה"ל, שהצדיקה הפעלת כוח. הוטעם, כי אמנם אין ראיה שהמערער גופו היה מעורב בהתפרעות (זו כשלעצמה תועדה כדבעי ביומני המבצעים שהוגשו בבית המשפט), אך נקבע כי בהתחשב בכמות המתפרעים, בעובדה שיידו אבנים וברזלים כלפי מוצב צה"ל, ובחשש שיצליחו לחדור למוצב - חלה על האירוע הוראת הפטור בסעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב - 1952 (להלן הוראת הפטור). עוד נקבע, כי ירי כדורי הגומי נעשה בהתאם להוראות הפתיחה באש, בצורה מידתית ומבוקרת, ורק לאחר שאמצעים "קלים" יותר לא הביאו להרחקת המתפרעים מהמוצב. בנסיבות אלה נדחתה התביעה בגדרי האחריות, ולכן לא נפסק בשאלת הנזק.

טענות המערער

ג.        ראשית נטען, כי פיזור ההתפרעות הנזכרת הוא פעולת שיטור ולא פעולה מלחמתית (בעיקר בהתבסס על ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498; ועל ע"א 1354/97 עכאשה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3) 193) - ולא חלה עליה הוראת הפטור. הוזכר "שיש לפרש את הסייגים, הבאים להגביל אחריות המדינה, פירוש קפדני" (ע"א 311/79 מפעל תחנת הטרקטורים בע"מ נ' חייט, פ"ד יד(2) 1609, 1614 - השופט, כתארו אז, ח' כהן), ואין לכלול בה התמודדות שיטורית עם ידויי אבנים כלפי מוצב שמוקם בשלד מבנה בן שבע קומות. עוד נטען, כי שגה בית המשפט בהידרשו להגדרת "פעולה מלחמתית" בסעיף 1 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) - שכן זה הוסף רק בתיקון תשס"ב, לאחר האירוע נשוא התיק.

ד.        שנית נטען, כי הירי ממנו נפגע המערער היה בלתי סביר - בין היתר בהתחשב בכך שהחיילים היו מוגנים בתוך מוצב. נאמר, כי בפרשת חמדובפרשת עכאשה נקבע, כי ירי היה בלתי סביר גם בנסיבות שהיוו סכנה משמעותית יותר לחיילים היורים. עוד נטען, כי הירי נעשה בניגוד להוראות הפתיחה באש, בין היתר בלא שנשקפה לחיילים סכנת חיים, ללא אזהרה מראש, אל עבר הראש ולא לכיוון הרגליים, ולא על ידי מפקד. כל זאת, כאשר בית המשפט קמא קבע, כי המערער עצמו לא היה מעורב ביידוי האבנים.

ה.        שלישית, נטען כי מתקיימים יסודותיה של עוולת הרשלנות, ולחלופין כי יש לחייב את המדינה לפי "תיאורית הסיכון" - קרי אחריות מינהלית של המדינה לפצות בגין נזקים שגרמו פעולותיה (תוך הפניה לת"א (חיפה) 1388/93 עזבון המנוח אבו ריזק נ' מדינת ישראל (לא פורסם) - השופטת, כתארה אז, וסרקרוג). עוד נטען כנגד קבילות יומני המבצעים הצבאיים, שהוגשו אף שעורכם לא העיד בבית המשפט. לכן מבקש המערער להפוך את קביעת בית המשפט המחוזי בכל הנוגע לסוגיית האחריות, ולהשיב את התיק לבית המשפט כדי שיכריע בסוגיית הנזק.

טענות המשיבה

ו.        ראשית נטען, כי גירסתו העובדתית של המערער הופרכה בבית המשפט קמא, וכבר מסיבה זו היה מקום לדחות את תביעתו. הוטעם, כי עדי התביעה מיקמו את האירוע בשכונת שאטי, ולא ברימאל כטענת המערער. אשר לסתירות פנימיות בגירסה, הוזכר כי המערער אמר שנפגע בדרך למרפאה (בכתב התביעה ובעמ' 44 לפרוטוקול), בגירסה אחרת מסר כי נפגע בדרך חזרה ממנה (בעמ' 46 לפרוטוקול), ולחוקר שדיבר עימו בביתו אמר, כי היה בדרך חזרה ממקום עבודתו במתפרה (עמ' 70 לפרוטוקול). הוזכרה גם הערכת בית המשפט קמא, שמיקום האירוע בשכונת רימאל נועד להרחיק את המערער מן ההתפרעות בשכונת שאטי.

ז.        שנית, נטען כי צדק בית המשפט בקביעה שהמערער נפגע במסגרת "פעולה מלחמתית". נטען, כי אכן "קו הגבול בין שני המצבים [פעולת שיטור ופעולה מלחמתית - א"ר] הוא לעתים דק" (ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, 9 - הנשיא ברק), אך במקרה שלפנינו קבע בית המשפט, כממצא עובדתי, שמדובר בפעולה מלחמתית - כל כך בגלל היקף ההתפרעות (מאה עד מאתיים איש, מיידים אבנים וברזלים) והחשש לחדירה למוצב. נטען, כי אף אם החלה הפעילות כפעילות שיטור, הנה בשל החרפת ההתפרעות, הפכה לפעולה מלחמתית. אשר להסתמכות על הגדרת "פעולה מלחמתית" בסעיף 1 לחוק, נטען כי בית המשפט היה מודע לכך שמדובר בתיקון מאוחר לאירועים - אך התיקון בא להבהיר את המצב המשפטי הקיים ולא לשנותו (בין היתר בהסתמך על דברי ההסבר להצעת החוק, הצעות חוק תשנ"ז, 501); ובכל מקרה התייחס בית המשפט גם להגדרות שנקבעו בפרשת בני עודה(שניתן בשנת 2002).

ח.        שלישית, אשר להוראות הפתיחה באש - נטען, כי על האירוע חלות ההוראות העוסקות בפיזור מתפרעים בכלל (עמ' 18-17 להוראות; נ/10), ובירי כדורי גומי בפרט (עמ' 43-37), וכי בהתחשב בקביעות העובדתיות של בית המשפט קמא, הירי עמד בהוראות אלה. הוטעם עוד, כי אפילו היה בית המשפט קובע שהירי נעשה בניגוד להוראות, עדיין אין קביעה זו מעידה כשלעצמה על התרשלות,  שכן בין "קיום (או הפרת) תוכנן של הוראות הפתיחה באש על ידי חייל לבין קיומה (או הפרתה) של חובת הזהירות הנזיקית המוטלת עליו - הגם שבהכרח קיימת חפיפה חלקית - אין זהות מוחלטת" (ע"א 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 304, 314 - השופט, כתארו אז, מצא).

ט.        רביעית, אשר לטענת ההתרשלות - נטען, כי הכוח שירה את כדורי הגומי לא התרשל. הוטעם, כי מדובר היה ביום רווי התפרעויות ויידוי אבנים, בהשתתפות מתפרעים רבים. נטען, כי כוח שהיה מחוץ למוצב ניתק מגע מן המתפרעים, אך הדבר לא הועיל וההתפרעות הופנתה כלפי המוצב. הוזכר, כי השימוש באמצעים לפיזור הפגנות נעשה מן הקל אל הכבד: "תחילה ירו רימוני הלם (8), חזיזים (8), אבני חצץ (3 'נפות'), ורימוני גז מדמיע" (סעיף 11 לסיכומי המשיבה). רק משאלה לא הועילו, נורו שני "כדורי גומי" (שני מכלולים הכוללים שלושה כדורים כל אחד). נטען, כי מדובר איפוא בפעילות מידתית ושקולה - שיש לבחון אותה על רקע התנאים הקשים במקום האירוע, ובהתאם לכך לא ניתן ליחס לצה"ל התרשלות. הוזכר, כי העובדה שנפגע עובר אורח אינה מעידה כשלעצמה על התרשלות, שכן "אין למנוע את הפעילות הביטחונית שנועדה לקיים סדר וחוק אך ורק בשל החשש של פגיעה למי שמצוי בזירת האירוע" (פרשת חמד, 512-511 - הנשיא ברק). עוד נטען, כי לכוח היורה עמדה גם ההגנה הפרטית, או הגנת הצורך. לבסוף נטען, כי אפילו היה הכוח מתרשל, קיים אשם תורם מצד המערער, למצער בעצם שהותו במקום ההתפרעות, ושבכך חשף עצמו לסיכון.

י.        חמישית, ביחס לטענה בדבר אי קבילותם של יומני המבצעים, נטען כי אלה קבילים לפי סעיף 483(א) לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955, החל על בתי המשפט האזרחיים באמצעות סעיף 488 לאותו חוק. עוד נטען, כי בעת הגשת היומנים לא התנגד המערער להגשתם, ולא דרש להעיד את עורכם (לפי סעיף 483(ב)). אשר להסתמכות על "תיאוריית הסיכון" נטען כי תיזה זו הועלתה על ידי השופט ברנזון בפרשת בינוי ופיתוח בנגב (בג"צ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הבטחון, פ"ד כח(2) 449, 456), אך נמתחה עליה ביקורת, וכי בכל מקרה היא מתאימה למשפט מינהלי ולא אזרחי - ורק למקרים בהם פעלה המדינה שלא כשורה, תנאי יסודי שאינו מתקיים בענייננו. עוד נטען, כי טענה זו לא הועלתה בפני הערכאה הדיונית, וגם מסיבה זו דינה להידחות.

דיון - הערת פתיחה

י"א.     יש להצר על כך שהטיפול בתיק, ולא אכנס כאן לכל פרטיו ולסיבות לכך וגם לא ל"הטלת אחריות", נמשך שנים רבות יתר על המידה. המקרה נשוא התיק אירע בשנת 1990, התביעה הוגשה בשנת 1994, ישיבה ראשונה בקדם משפט נערכה בשלהי שנת 1996, זמן רב נמשך הטיפול בחוות דעת רפואיות, נוהל גם מו"מ - ולבסוף החלו הוכחות בשנת 2002 (שנתקלו גם בקשיי כניסה בשל המצב הביטחוני), ונסתיימו אך בשנת 2005, ואין המדובר בתיק גדול ומורכב יתר על המידה. פסק הדין ניתן, אמנם, זמן לא רב לאחר הסיכומים.

י"ב.     לאמור כמובן השלכות מעשיות, במיוחד ככל שהמדובר בהוכחות - בזיכרון האנושי של העדים מכל הצדדים, שמעיון בפרוטוקול עולה הקושי לגביו. הדברים נאמרים במבט כללי, רחב. אף בבית משפט זה, נוכח העומס, וגם על פי בקשת דחיה, נשמע התיק כתום זמן לא מועט - כך שתוצאתו הסופית באה לצערנו במאוחר.

התשתית העובדתית

י"ג.     במהות, חוששני כי תשתיתה העובדתית של התביעה עורערה קשות במובהק בשלב ההוכחות, באורח שדי בו כשלעצמו כדי שלא להיעתר לערעור. ביסוד התביעה עמד תיאור עובדתי מסוים; קרי, כי המערער נפגע מכדור גומי שנורה מתוך ג'יפ עומד בשכונת רימאל. עד מטעם המערער (פרג' עלי מאדי, קרוב משפחה) העיד, כי ראה חייל מכוון את נשקו מתוך הג'יפ ויורה במערער (עמ' 38 לפרוטוקול), וכך העיד גם המערער (עמ' 44), וגם העד חליל אל-ראש (עמ' 49, 51). תיאור זה, יחד עם העובדה שלא יוחסה למערער פעילות חבלנית, צריך היה לכאורה להביא לקבלת התביעה. ברם, כמסתבר מן הראיות, לא התמודד המערער כל עיקר עם גירסת המשיבה, שהיתה כי המערער נפגע (ככל הנראה בשגגה) מירי שביצע כוח צה"ל מתוך מוצב בשאטי שנתקף על ידי המון מתפרע, והיה חשש שיחדור לתוכו - גירסה שהצדיקה את דחיית התביעה.