ביהמ"ש העליון דחה ערעורים על גז"ד בעבירות אינוס וניסיון למעשה סדום

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

1.        בפנינו ערעורים על גזר דין מיום 27.3.07 שנתן בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטים ב' אופיר-תום, מ' סוקולוב וי' שנלר). בכתב האישום המקורי שהוגש כנגד המערער בע"פ 4169/06 (להלן: המערער), יוחסו לו ביצוע עבירת אינוס ועבירת ניסיון למעשה סדום. תחילה כפר המערער באישומים. לאחר מכן, ובטרם התחיל להתנהל שלב ההוכחות, נערך בינו לבין התביעה - המשיבה בע"פ 4169/07 והמערערת בע"פ 4151/07 (להלן: התביעה) - הסדר טיעון. במסגרת הסדר הטיעון שונו מספר עובדות שיוחסו למערער בכתב האישום המקורי, והאישום בעבירת אינוס הומר לאישום בעבירת ניסיון אינוס. האישום בניסיון למעשה סדום נשאר על כנו במסגרת הסדר הטיעון. בעניין העונש, הוסכם בין הצדדים כי הם יוכלו לטעון לעונש ללא הגבלה.

2.        לפי העובדות המתוארות בכתב האישום המתוקן, המתלוננת היא עובדת זרה שאיבדה את דרכה. המערער הציע להסיע אותה למחוז חפצה - התחנה המרכזית החדשה בתל אביב. לאחר שהיא עלתה לרכבו, הסיע אותה המערער לחניון מכוניות במקום אחר בתל אביב, ולאחר שהחנה את רכבו, החל לחבקה ולנשקה בניגוד לרצונה. למרות התנגדותה ובכייה של המתלוננת, הוריד המערער את מכנסיה ובגדיה העליונים ואת התחתונים. לאחר מכן הוא התיישב עליה, נגע בחזה וניסה לקיים עמה יחסי מין. כשלא צלח הדבר בידיו, עקב התנגדותה של המתלוננת, דרש המערער להכניס את איבר מינו לפיה אך היא סירבה. הנאשם אף ניסה ללא הצלחה להחדיר את אצבעותיו לאיבר מינה וכן לפי הטבעת של המתלוננת. לאחר מכן, שפשף המערער את איבר מינו בצווארה של המתלוננת ושפך את זרעו על צווארה.

           המערער מילא את חלקו במסגרת הסדר הטיעון והודה בעובדות לפי כתב האישום המתוקן. הוא הורשע בעבירות ניסיון אינוס וניסיון למעשה סדום. כמו כן, מילא המערער את התנאי שהציבה התביעה לקשירת ההסדר, והוא הפקדת 10,000 ש"ח בקופת בית המשפט על חשבון הפיצוי למתלוננת - פיצוי אשר ייקבע על ידי בית המשפט במסגרת גזר הדין.

3.        בגזר הדין, קבע בית המשפט המחוזי כי על המערער יוטל עונש של מאסר בפועל לתקופה של שבע שנים וכן עונש של מאסר מותנה לתקופה של שנתיים. בנוסף, הוא חויב לשלם פיצוי למתלוננת בסך של 25,000 ש"ח. בית המשפט ציין את השיקולים לחומרה ואת השיקולים לקולא וניתח אותם בהרחבה. בית המשפט קבע כי העבירות שביצע המערער הן עבירות חמורות וקשות, שבוצעו במתלוננת תוך מעילה באמון שנתנה בו במצב של מצוקה וחוסר אונים בו היא היתה שרויה כעובדת זרה בארץ. בית המשפט קבע כי אין להתעלם ממסוכנותו של המערער בתחום עבירות המין. חומרה יתרה ייחס בית המשפט לעובדה שהמערער ביצע מעשים אלה בעודו נושא בעונש של עבודות שירות בגין עבירות קודמות - למעשה המערער פגש במתלוננת בדרכו חזרה לאחר סיום עבודתו במסגרת עבודות השירות. בית המשפט ציין לקולא את דברי החרטה והצער שביטא הנאשם ואת העובדה שהודה במעשיו כבר בחקירתו במשטרה. הודייתו של המערער במסגרת הסדר הטיעון, כך ציין בית המשפט, חסכה את הצורך להעיד את המתלוננת וכן חסכה זמן שיפוטי יקר. כמו כן, נשקלו נסיבותיו האישיות הקשות של הנאשם העולות מהתסקיר ומחוות הדעת הפסיכודיאגנוסטית שנערכו בעניינו, אף שאלה אינם מהווים - כך הדגיש בית המשפט - הצדקה כלשהי למעשים החמורים שביצע. בית המשפט גם ציין שבגזירת העונש אין מקום להשוואה מוחלטת בין מעשים המגבשים את העבירה המושלמת ובין מעשים המסתיימים בניסיון בלבד. זאת, כיוון שהמעשה המוגמר מביא לפגיעה קשה יותר בקורבן. לאחר שקילתם של השיקולים המפורטים לעיל, קבע בית המשפט כי ראוי שהנאשם ירצה עונש מאסר מהותי אשר הועמד כאמור על שבע שנות מאסר בפועל.

4.        התביעה סבורה כי העונש אשר הוטל על המערער אינו הולם את חומרת העבירות ואת נסיבות ביצוען. לגישתה, לא היה מקום ליתן משקל לכך שמדובר בעבירת ניסיון ולא בעבירה מושלמת. זאת, כיוון שהסיבה לאי השלמת העבירה נעוצה בכך שהדבר לא עלה בידו, לאחר שביצע שני ניסיונות לבעול את המתלוננת. התביעה סבורה גם כי אין ליתן משקל רב לחרטתו של המערער, לאור ספק שהיא מוצאת ביכולתו של המערער להימנע מביצוע עבירות דומות בעתיד. התביעה מבססת חשש זה על שני טעמים: הטעם הראשון הוא עברו הפלילי של המערער, אשר הורשע בארבע עבירות רכוש בעבר; הטעם השני עולה מתסקיר המבחן וחוות הדעת הדיאגנוסטית אשר מהם עולה כי המערער סובל מהתרופפות של כושר השיפוט במצבים מסוימים, שבהם הוא אינו מבחין בהתנגדותו וסירובו של קורבנו. טעמים אלה מצביעים על מסוכנותו הרבה של המערער לציבור. חומרה יתרה מוצאת התביעה בביצוע עבירות מין כלפי נתינה זרה, לאור היותה מטרה נוחה לביצוע עבירות מין ולאור החשש מיצירת תדמית שלילית למדינת ישראל בקרב עמי העולם.

5.        המערער סבור כי העונש שהוטל עליו חורג מאמות המידה של הענישה במקרים דומים ולא משקף כראוי את הנסיבות לקולא בעניינו. בא כוח המערער הציג מקרים שונים, שבהם התקיימו לטענתו נסיבות חמורות יותר, ושהעונש שנגזר בהם היה קל יותר מהעונש שהוטל על המערער, ובמיוחד הדגיש את גזר הדין בתפ"ח (מחוזי ת"א) 1221/02 מדינת ישראל נ' לוי (לא פורסם, 13.1.2005), שניתן על ידי אותו הרכב שדן בעניינו של המערער ובגדרו נגזרו חמש וחצי שנות מאסר בפועל. המערער סבור כי בקביעת העונש יש מקום ליתן משקל רב להיבטי השיקום, לאור היותו אדם צעיר. כמו כן, טוען המערער כי לא יוחס משקל מספיק למהות התיקון שבוצע בכתב האישום במסגרת הסדר הטיעון, קרי: החלפת האישום באינוס לאישום בניסיון אינוס. המערער סבור כי למרות שבית המשפט מציין כי אין מקום להשוואה מוחלטת בין המעשה המושלם לבין ניסיון, הדבר לא בא לכדי ביטוי ראוי בעונש שהוטל בעניינו. המערער משיג על קביעותיו של בית המשפט המחוזי בדבר מסוכנותו בתחום עבירות המין וכן על הסתמכותו לעניין זה על תסקיר שירות המבחן וחוות הדעת הפסיכודיאגנוסטית. בנוסף, טוען המערער כי לא יוחס די משקל להודייתו, לחרטה שהביע, לנסיבות חייו הקשות ולהיעדר עבר של עבירות מין. עוד מבקש המערער להפחית את סכום הפיצוי הכספי שבו חויב לאור מצבו הכלכלי הקשה.

6.        דין שני הערעורים להידחות. העונש שהוטל על המערער אינו חורג - לקולא או לחומרה - מרף הענישה הראוי באופן המצדיק את התערבותה של ערכאת ערעור. החומרה העולה ממעשי המערער היא רבה. המעשים הקשים והאלימים בוצעו תוך ניצול מצוקתה של המתלוננת ותוך התעלמות מהתנגדותה ובכייה. כמתואר בעובדות שבהן הודה המערער והורשע, הוא הפשיט את המתלוננת בכוח ופגע בגופה ובכבודה באופן המחייב ענישה קשה. העובדה שהמעשה המיני החמור לא הושלם אין בה כדי לגרוע מחומרת האלימות שדי בה, גם בהיעדר כל מעשה מיני, כדי להצדיק את העונש החמור שהוטל על המערער. בה בעת, אין לקבל את טענתה של התביעה כי העונש במקרה זה חורג לקולא במידה המצדיקה התערבותנו. במיוחד כך משהוא בא בעקבות הסדר טיעון לעניין הכרעת הדין (אף כי לא לעניין העונש).

           כללו של דבר, בית המשפט המחוזי שקל וניתח בהרחבה את השיקולים לחומרה ולקולא שבנסיבות המעשים ובנסיבותיו של הנאשם. כך נשקלו, בין היתר, הנסיבות הקשות שבמעשים, עברו הפלילי של הנאשם ומסוכנותו, מן העבר האחד, וכן הודייתו, חרטתו ותיקון כתב האישום מן העבר השני. העונש שנקבע בסופו של יום אינו חורג מרף הענישה הראוי, בוודאי אינו חורג לחומרה וכאמור אף לא לקולא, במידה המצדיקה התערבות. לא התעלמנו מפסקי הדין שהמערער הפנה אליהם לצורך השוואה, לרבות פסק הדין של בית המשפט המחוזי בעניין לוי למשל. בפסקי הדין שהופננו אליהם הנסיבות היו שונות, ובעניין לוי התקיימו גם שיקולים לקולא אשר נבדלים מהמקרה שבפנינו (למשל קביעת בית המשפט המחוזי שם כי הנאשם באותו עניין חי חיים נורמטיביים עד אותה פרשה, עולמו איננו עולם העבריינות ולא נראה כי יחזור על מעשיו). כאמור, לאור חומרת המעשים וחומרת הנסיבות שבמקרה שבפנינו, אשר קיבלה ביטוי בגזירת העונש, לא מצאנו עילה  להתערב בעונש שנפסק.

           שני הערעורים נדחים.

                                                                                      המשנה-לנשיאה

השופט ס' ג'ובראן:

           אני מסכים.

                                                                                      ש ו פ ט

השופט ח' מלצר:

           אני מסכים.

                                                                                      ש ו פ ט

         הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין.

         ניתן היום, ב' בניסן התשס"ח (7.4.2008).