ביהמ"ש העליון דחה ערעורו של אהוד אולמרט בעניין גביית עדות מוקדמת ממשה טלנסקי

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

1.        לפנינו ערעור, ולחלופין עתירה לבית-המשפט הגבוה לצדק, כנגד החלטתו של בית-המשפט המחוזי בירושלים (כבוד הנשיאה מ' ארד והשופטים צ' זילברטל ומ' סובל). בהחלטתו נעתר בית המשפט המחוזי לבקשתה של המשיבה 1, מדינת ישראל, והורה על גביית עדותו המוקדמת של המשיב 3, מר משה טלנסקי, מכוח הוראת סעיף 117(א) סיפא לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החוק). המשיגים, שיקראו להלן, לשם הנוחות: המערער והמערערת, מבקשים לבטל את החלטת בית-המשפט המחוזי מן הטעם שניתנה בחוסר סמכות, ומכל מקום, בשל הפעלה שגויה של שיקול-הדעת המסור לבית-המשפט.

רקע

2.        בעניינו של המערער, מר אהוד אולמרט, ראש הממשלה, מתנהלת חקירת משטרה בחשד שבוצעו על-ידו עבירות הקשורות לקבלת כספים שלא כדין מהמשיב 3. גם המערערת, הגב' שולה זקן, מי שהייתה מנהלת לשכתו של המערער, חשודה בפרשה. עד כה נחקרו מספר עדים ונאסף חומר חקירה, אך החקירה טרם נסתיימה והיא מצויה בעיצומה. המשיב 3 מסר עדויות במשטרה, אך כיוון שהוא אזרח זר (ארצות-הברית) וכיוון שהוא מתכוון לשוב לארצו, ביקשה המדינה להעיד אותו בבית-המשפט עוד בטרם נסתיימה החקירה ועוד בטרם גיבשה המדינה את עמדתה בכל הנוגע להגשת כתב-אישום כנגד המערער וכנגד המערערת.

3.        בית-המשפט המחוזי בהחלטתו הבהירה והמקיפה נדרש לטענות הצדדים ומצא כי נתקיימו בענייננו התנאים המפורשים בסעיף 117(א) סיפא לחוק, לגבייה מוקדמת של עדות המשיב 3. הוראת סעיף 117 מפרשת שני תנאים לגביית עדות מוקדמת של אדם לאלתר. הראשון בהם הוא שהעדות חשובה לבירור האשמה, והאחר הוא שיש יסוד להניח שאי-אפשר יהיה לגבות את העדות במהלך המשפט או שקיים חשש כי אמצעים פסולים יניאו את העד מלמסור אותה במהלך המשפט. בפועל, לא נדרש בית-המשפט המחוזי לבדיקת קיומו של התנאי הראשון בשל שהצדדים כולם היו מוכנים להניח כי העדות חשובה לבירור האשמה. הדיון התמקד אפוא בתנאי השני ובפרט - בשאלה אם קיים יסוד סביר להניח שלא ניתן יהיה לגבות מהמשיב 3 עדות במהלך המשפט. 

4.        מסקנתו של בית-המשפט המחוזי הייתה כי אכן מתקיים יסוד סביר להנחה האמורה. בית-המשפט אמנם הביא בחשבון החלטתו את העובדה שהמשיב 3 מחזיק דירה בירושלים ושאחדים מילדיו ומנכדיו מתגוררים בישראל; כמו-כן היה בית המשפט ער לכך שהמשיב 3 נוהג להגיע לארץ יותר מאשר פעם אחת בשנה. העד עצמו הביע בפומבי את נכונותו לשוב לישראל לצורך מסירת עדות בבית-המשפט. חרף כל אלה, מצא בית-המשפט המחוזי כי לא נשלל הסיכוי הסביר שלא ניתן יהיה לגבות את עדותו של המשיב 3 במהלך המשפט. בית המשפט ציין בהקשר זה כי מרכז חייו של העד איננו בישראל, וכי בואו למתן עדות בישראל במשפט פלילי כרוך, למצער, באי-נוחות, במיוחד כך מקום בו מדובר במתן עדות נגד אדם שעימו קיים העד, במשך שנים ארוכות, מערכת יחסים חיובית. בית-המשפט המחוזי הוסיף וציין כי העדות האמורה נוגעת למעשים בלתי-חוקיים שבהם מעורב לכאורה גם העד עצמו, ולכן אין זה בלתי-סביר להניח שהעד יירתע מלהגיע לישראל. אף העובדה שהעדות מכוונת כנגד ראש ממשלה בישראל, כך ציין בית המשפט, תגביר את הרצון להימנע מלהגיע לארץ לשם מתן העדות. בית המשפט הטעים כי לא הרי מי שהינו קורבן עבירה, שעשוי להיות לו עניין להעיד כנגד מבצע העבירה, כהרי עד החשוד בעצמו במעורבות בעבירות. בית-המשפט לא ייחס  משקל רב לדבריו של העד בדבר נכונותו לחזור לישראל למתן עדות, במיוחד כך בהתחשב בהנחה שעדים עשויים לשנות את דעתם לאחר שובם לארצם וחזרתם לשגרת יומם. בית-המשפט פקפק ביכולת להפעיל אמצעים לאכיפת התייצבותו של העד בארץ או מסירת עדות במקום מגוריו, וציין כי אפשרות אחרונה זו מבוססת במידה רבה על שיתוף הפעולה של העד והיא עלולה, מכל מקום, לפגום ביכולת להעריך את מהימנות דבריו של העד. לאור כל אלה, נעתר בית-המשפט המחוזי לבקשת המדינה והורה על גביית עדותו המוקדמת של המשיב 3, כבר בשלב זה.

ההשגות

5.        המערער סבור כי החלטתו של בית-המשפט המחוזי שגויה. הוא מדגיש כי המשיב 3 עצמו הצהיר על דבר נכונותו לחזור ולהעיד במשפט, והוא סבור כי לא נתקיים התנאי השני הקבוע בסעיף 117(א) לחוק, לאמור, קיומו של יסוד סביר להניח כי אי-אפשר יהיה לגבות את העדות במהלך המשפט. מכל מקום, כך מציין המערער, קיימות חלופות לגביית העדות המוקדמת, שניתן יהיה ליישמן אם ימאן המשיב 3 להעיד במשפט ולא ניתן יהיה לכפות עליו לבוא לארץ - קושי שלדעת המערער אינו קיים. החלופות המוצעות הן חיקור דין בחו"ל או מתן עדות מצולמת ומתועדת בחו"ל. עוד מוסיף המערער כי אפילו אם מתקיימים התנאים להפעלת הסמכות הנתונה לבית-המשפט בסעיף 117(א), לא היה מקום, במסגרת שיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט, להורות על גבייה מוקדמת של העדות. הפגיעה בנחקר, ומי שעשוי אולי להיות נאשם, גוברת, להשקפת המערער, על התועלת שבגביית העדות המוקדמת. לעניין זה הוא מדגיש כי רב הנסתר על הגלוי בשלב זה של החקירה. כך, למשל, לא הובהר טיב העבירות שבביצוען נחשד המערער ואף לא הובהר מהו מעמדו המשפטי של העד שאת עדותו מבקשים לגבות. החקירה בעניינו של המערער ובעניינו של העד טרם נסתיימה, מציינים המערערים, וממילא לא יוכל המערער לקבל לידיו את כל חומר החקירה לצורך קיום חקירה נגדית אפקטיבית של המשיב 3. גם פרק הזמן שקצב בית-המשפט המחוזי עד לגביית העדות לא יאפשר, כך טוען המערער, לימוד ראוי של חומר הראיות שיימסר לו.

           טענה נוספת בפי המערער נוגעת לפרשנותו של סעיף 117(א) סיפא הנ"ל, שעניינו גביית עדות מוקדמת במצב שבו "נפתחה חקירה בעבירה ועדיין לא הוגש עליה כתב אישום". לדעת המערער, כיוון שטרם גיבשה המדינה את דעתה באשר למהות העבירה המיוחסת לו - אם בכלל - הרי אין המדובר ב"חקירה בעבירה" וממילא אין בסיס להחלתה של הוראת סעיף 117(א) סיפא.

6.        המערערת מצטרפת לטיעוניו של המערער, כולם, ומדגישה כי בעניינה שלה אין תוקף לנימוקים שמעלה המדינה ביחס לחשש שמא המשיב 3 לא יגיע להעיד במשפט. חשש זה נוגע, להשקפתה, רק למערער ולא לה. המערערת סבורה כי היא נגררת להליך שבו אין היא מצויה במוקד העניינים. היא מדגישה כי העדתו המוקדמת של המשיב 3 בעניינה מעצימה את הפגיעה בזכותה להתגונן, שכן היא שמרה בחקירותיה על זכות השתיקה, וממילא, כך היא טוענת, אין ביכולתה לקיים חקירה נגדית של המשיב 3, בלי לחשוף את גרסתה.

           המדינה בטיעוניה ביקשה לתמוך בתוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי. המשיב 3 השמיע אף הוא טיעונים ומהם עולה כי אין מניעה מבחינתו לקיים עדות מוקדמת ובלבד שיתאפשר לו לשוב במהרה לארץ מגוריו.

           לאחר שבחנו את טענות הצדדים באנו לכלל מסקנה כי אין מקום להתערבותו של בית משפט זה בהחלטתו של בית המשפט המחוזי. 

ערעור או עתירה?

7.        בית-המשפט העליון פסק בעבר כי החלטה הניתנת במסגרת הוראת סעיף 117 לחוק היא החלטת ביניים בהליך פלילי. הכלל הוא כי לא ניתן לערער על החלטת ביניים אלא במסגרת הערעור על פסק-הדין, וזאת בכפוף לחריגים מסוימים הקבועים בדין - ושענייננו אינו בא בגדרם (ראו בג"ץ 2029/07 וינברג נ' סגן נשיא בית משפט השלום בעכו (לא פורסם; ניתן ביום 4.3.2007)). כך ביחס להחלטת ביניים בכלל, וכך ביחס להחלטת ביניים הנוגעת לגביית עדות מוקדמת - בין שמדובר בעדות מוקדמת לפי סעיף 117(א) רישא ובין שמדובר בעדות מוקדמת לפי סעיף 117(א) סיפא (ראו דברי השופטת א' חיות בבג"ץ 3570/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם; ניתן ביום 17.4.2008), וכן בג"ץ 11872/05 פאדל נ' בית המשפט המחוזי בחיפה (לא פורסם; ניתן ביום 27.12.2005)). הלכה היא, "כי אין לעקוף את הכלל לפיו אין זכות ערעור על החלטות ביניים בהליך פלילי בדרך של הגשת עתירה [לבית-המשפט הגבוה לצדק]" (ראו בג"ץ 3570/08 הנ"ל). בית-המשפט הגבוה לצדק לא יתערב אפוא בהחלטות ביניים שניתנו בהליך פלילי, למעט במקרים נדירים שבהם עולה טענה ממשית בדבר חוסר סמכות, או כאשר מתגלית תופעה קיצונית של שרירות הנוגעת לתחום המנהלי של ההליך (שם; וכן ראו בג"ץ 583/87 הלפרין נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 683).

           המערערים בחרו להגיש את השגותיהם כנגד החלטת בית-המשפט המחוזי בדרך של ערעור, והמדינה מצידה הודיעה כי בנסיבות המיוחדות של המקרה היא לא תבקש לדחות את הערעורים על הסף מטעמים הנוגעים לטיבו של ההליך ולהיעדרה של זכות ערעור על ההחלטה; לפיכך, נשמעו טענות הצדדים לגופן, אפילו חרגו מן הטענות שניתן להעלותן לפני בית-המשפט הגבוה לצדק. בנסיבות אלה ראינו להידרש לטענות שהובאו בפנינו, כולן, אולם אין בכך, בשום פנים, כדי לשנות מקביעותיו של בית-משפט זה בעבר באשר לדרך ההשגה על החלטות מסוג זה.

גביית עדות מוקדמת

8.        פרשת התביעה במשפט פלילי מתחילה ברגיל לאחר שהנאשם מגיב על כתב-האישום הנקרא באוזניו ובוחר שלא להודות בעבודות הכלולות בו. לאחר סיומה של פרשת התביעה, בהיעדר קביעה כי האשמה לא הוכחה אף לכאורה, רשאי הנאשם להביא בפני בית-המשפט את ראיות ההגנה. במהלך פרשת התביעה ובעת שהנאשם מביא את ראיותיו, נחקרים העדים - תחילה בידי בעל הדין שביקש את שמיעת עדותם, לאחר מכן בחקירה נגדית על-ידי בעל הדין שכנגד, ועל-פי בחירת בעל הדין שביקש את שמיעתם - גם בחקירה חוזרת. גבייה מוקדמת של עדות לאחר שהוגש כתב-האישום ושלא בסדר הרגיל, וכן גבייה מוקדמת של עדות עוד בטרם שהוגש כתב-האישום, מתאפשרת מכוח הוראת סעיף 117(א) לחוק, אך מטבע הדברים, אין זו הדרך הרגילה. עם זאת, אין זה הליך נדיר והוא מתקיים בנסיבות מתאימות. אין ספק, כי גביית עדות מוקדמת עשויה להעמיד קושי בפני נאשם או נחקר, מעבר לקושי הרגיל העומד בפניו במהלך הרגיל של ניהול המשפט הפלילי. הקושי מתעצם ככל שהעדות מושמעת בשלב מוקדם יותר. כך, למשל, לא ניתן להתעלם מן הבעיות שעלולות להתעורר כאשר מושמעת עדותו של עד תביעה עוד בטרם הסתיימה החקירה, שאז לא ניתן, בשלב גביית העדות, לעמת את העד עם חומר חקירה שטרם בא לעולם.

           קושי נוסף עלול להתעורר כאשר גביית העדות המוקדמת נעשית לפני גיבוש סופי של כתב האישום, והנחקר אינו יודע מהם האישומים המפורשים שכנגדם הוא צריך להתגונן. קושי זה מתמעט במקרים מסוימים, למשל במקום שבו הנחקר מוסר, עוד קודם לכן, הודעה תחת אזהרה, המפרשת מצידה את פרטי החשדות המיוחסים לו. מכל מקום, כאמור, אין מחלוקת, וגם המדינה ציינה זאת, שגביית עדות מוקדמת מערימה לא אחת קשיים ומחייבת זהירות לנוכח הפגיעה האפשרית בזכויותיו של הנאשם.

9.        חרף הקשיים האמורים, בחר המחוקק לקיים הליך של גביית עדות מוקדמת כשהטעם העיקרי לכך הוא שבמקרים מסוימים, הצורך לשמר עדויות חשובות לבירור האשמה ולמקסם את התשתית הראייתית המשמשת את בית-המשפט בקביעת העובדות, גובר על מגרעותיו של ההליך (על העדות המוקדמת כ"הכרח בל יגונה" בנסיבות מסוימות ראו ע"פ 632/83 הרוש נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(1) 253, 266; בג"ץ 3570/08 הנ"ל). התנאים הנקובים בסעיף 117 חותרים לאזן בין האינטרסים המנוגדים שבמרכזם מתן האפשרות לנחקר או לנאשם להתגונן כנגד החשדות או ההאשמות המכוונים כלפיו, מצד אחד, והאינטרס הציבורי, מצד אחר. תנאיו של הסעיף מייחדים את הליך העדות המוקדמת למקרים שבהם אמנם יש בו צורך ממשי.