ביה"ד הארצי: עובד שהופלה זכאי לפיצוי בגובה מלוא הסכום שלא שולם לו בשל ההפליה

השופט שמואל צור

1.         עובד מופלה לרעה ביחס לחבריו לקבוצת שיוויון נתונה. השאלה שבפנינו היא מה הסעד הראוי לעובד במצב דברים זה: האם זכאי העובד לפיצוי בסכום "גלובלי" על נזק לא ממוני ועוגמת נפש - שנגרמו לו - כפי שפסק בענייננו בית הדין האזורי - או שמא זכאי העובד לפיצוי בגובה מלוא הסכום שלא שולם לו בשל ההפליה. שאלה זו היא העומדת בבסיס הערעור שבפנינו.

הרקע העובדתי

2.         המערער הוא עובד מדינה קבוע במשרד התעשייה והמסחר (להלן - המשרד) מאז שנת 1989 ועד היום. בשנת 2001 נבחר המערער במכרז פנימי לתפקיד של ציר - יועץ (ענייני כלכלה ומסחר) בשגרירות ישראל בברלין ומנהל מרכז הסחר הישראלי בברלין.

            המערער כיהן בתפקיד זה בברלין תקופה של 4 שנים, מחודש אוגוסט 2001 ועד אוגוסט 2005 (להלן - השליחות).

3.         ערב יציאתו לשליחות היתה דרגתו של המערער בתקן משרתו בארץ, 42 בסולם דירוג המח"ר. באותו זמן היה תקן המשרה בחו"ל אליה נבחר המערער בדרגות 37 - 39. מצב דברים זה לא היה מקרי אלא מעוגן בתקנון השירות בחו"ל (להלן - שות"ש), אשר נועד להתאים את שכר העובד בישראל לרמת המחיה במדינת השירות. אחד ממרכיבי ההתאמה המעוגן בשות"ש הוא קביעת דרגת שכר לעובד הנמוכה מזו של תקן משרתו בארץ. לפי הוראות אלה, תקן משרתו של המערער בחו"ל היה 37 - 39 בדירוג המח"ר. לפי הוראות התקשי"ר, אם עובד (בהסכמתו) עובר למשרה שמתח הדרגות שלה נמוך מזה שלו, הוא ידורג בדרגה הצמודה למשרתו החדשה (הנמוכה) אך ימשיך לקבל שכר לפי דרגתו הקודמת, ובלבד שזו לא תהיה גבוהה משיא הדרגה של המשרה אליה הועבר (פיסקה 21.321). לפי זה, היה זכאי המערער לשכר לפי דרגה 39 בדירוג המח"ר אלא שלעניין זה מוסיף התקשי"ר וקובע כי במקרה של שליח שתקן משרתו בחו"ל נמוך מזה שלו בארץ - דוגמת המערער - תאושר לו דרגה אישית אחת מעל שיא הדרגה בחו"ל, בתנאי שדרגה זו אינה גבוהה מזו של ראש הנציגות באותה מדינה (פיסקה 21.525). הסדר זה משקף את הוראות תקנון השירות בחו"ל (שות"ש).שילוב ההוראות מביא לכך שהמערער היה זכאי לדרגה אחת גבוהה מדרגת התקן של המשרה בחו"ל, כך שבתקופת שליחותו היה המערער זכאי לדרגה 40 בדירוג המח"ר, בצירוף תוספת חו"ל המתאימה לדרגה זו ולמקום שירותו (ברלין).

4.         למרות הוראות התקשי"ר, עם צאתו של המערער לשליחות, שולמה לו משכורת בחו"ל על בסיס דרגתו בארץ (דרגה 42) בחודשי שירותו הראשונים (מאוגוסט 2001). לימים, בחודש אוקטובר 2001, "הורדה" דרגתו של המערער באופן חד-צדדי לדרגה 40 בדירוג המח"ר. כתוצאה מכך נפגע שכרו של המערער בהשוואה למה שקיבל בחודשי שרותו הראשונים בחו"ל.

התביעה ופסיקת בית הדין האזורי

5.         על רקע זה הגיש המערער תביעה לבית הדין האזורי. בתביעה, טען המערער כי הוא זכאי לשכר בכל תקופת שליחותו על בסיס דרגתו בארץ (42) ולא על בסיס הדרגה לפיה שולם שכרו בחו"ל (40). לטענתו, הוראת התקשי"ר שבפיסקה 21.525 הוצאה בחודש נובמבר 2001, תוקפה מיום 1.1.02 ואין היא חלה על שירותו שהחל לפני מועדים אלה (אוגוסט 2001). מוסיף המערער וטוען כי הוא זכאי למשכורת בחו"ל על בסיס דרגה 42 מכוח הבטחה מינהלית שניתנה לו. לבסוף טוען המערער כי הוא זכאי למשכורת על בסיס דרגה 42 מכח הפלייתו לרעה בייחס לעובדים אחרים דוגמתו אשר יצאו לשליחות וקיבלו שכר בחו"ל לפי דרגתם בארץ שהיתה גבוהה מתקן משרתם בחו"ל.

            כמו כן תבע המערער החזר הוצאות שהיה במלון מעבר ל-60 ימים ששולמו לו, אך עניין זה אינו עומד לדיון בערעור.

6.         בבית הדין האזורי טענה המדינה כי היא פעלה כדין ובהתאם להוראת התקשי"ר והשות"ש. לטענת המדינה, הוראות אלה היו בתוקף זמן רב לפני יציאתו של המערער לשליחות וההוראה מחודש נובמבר 2001 המשתקפת בפיסקה 21.525 נועדה לשקף את המצב הקיים ולא ליצור מציאות חדשה. המדינה טענה כי לא ניתנה למערער כל הבטחה מינהלית העונה על הדרישות שנקבעו בפסיקה למתן תוקף להבטחה מסוג זה. אשר לטענת ההפליה, טענה המדינה כי המערער לא הופלה לרעה וכי עובדים אחרים קיבלו בחו"ל משכורת לפי דרגתם בארץ "לאור המשרה וחשיבותה ולא לפי העובד המאייש אותה".

7.         בית הדין האזורי (השופט שמואל טננבוים ונציגי הציבור מר שמואל כהן ומר יצחק כהן; תיק עב' 5180/04) דחה את שתי טענותיו הראשונות של המערער. בית הדין קבע כי ההסדר המעוגן בפיסקה 21.321 לתקשי"ר משקף מציאות נורמטיבית שהיתה קיימת זמן רב לפני יציאתו של המערער לשליחות וכי ההוראה מחודש נובמבר 2001 המשתקפת בפיסקה 21.525, נועדה לחזור, להדגיש ולהצהיר נורמה קודמת הקבועה בפיסקה 21.321 לתקשי"ר (סעיף 21 לפסק הדין).

בית הדין האזורי דחה גם את טענת המערער על הבטחה מינהלית שניתנה לו וקבע כי הגורם המוסמך ליצירת הבטחה מינהלית הוא נציבות שירות המדינה, וכי המערער לא הסתמך על מצג שנערך על ידי הנציבות (סעיף 27 לפסק הדין). בית הדין האזורי הוסיף וקבע כי גם התנאים האחרים לקיומה של הבטחה מינהלית לא התקיימו בעניינו של המערער (סעיף 28 לפסק הדין).

8.         עם זאת, קיבל בית הדין האזורי את טענתו של המערער כי הוא הופלה לרעה ביחס לעובדים אחרים דוגמתו שיצאו לשליחות בחו"ל אשר זכו לשכר לפי דרגת תקן משרתם בארץ. בעניין זה הסתמך בית הדין על עדויותיהם של אנשי משאבי אנוש במשרד התמ"ת אשר שיקפו מציאות ששררה במשרד של "שמירת" דרגת תקן המשרה בארץ לשליח בתקופת שירותו בחו"ל.

            בית הדין עמד על כך שהיה אמנם שליח אחד שדרגתו הורדה, אלא שהוא הועסק בחוזה בכירים והסכים לדרגה הנמוכה בחו"ל. לא נפרט כאן את כל פרטי המימצאים העובדתיים של בית הדין האזורי באשר להפלייתו של המערער (סעיפים 31 - 38 לפסק הדין) ורק נציין כי בית הדין קבע כי המדינה שינתה את מתח הדרגות של נספחים בחו"ל על מנת שלא להורידם בדרגה כמתחייב מהוראות התקשי"ר (סעיף 39 לפסק הדין). עוד קבע בית הדין האזורי כי כך נהגו גם במשרד החוץ - ולא רק במשרד התמ"ת - וכי הדבר היה בידיעת נציבות שירות המדינה אשר בחרה להעלים עין (שם). עם זאת קבע בית הדין כי המערער לא הוכיח כי הפלייתו נעשתה כ"נקמה" על עדות שנתן בתביעה שהגישו שלושים נספחים מסחריים נגד המדינה (סעיף 40 לפסק הדין). לסיכום, קבע בית הדין האזורי כי המערער הופלה לרעה בהשוואה לחבריו לקבוצת השיוויון, הם נספחי משרד התמ"ת (סעיף 42).

9.         אשר לסעד, בית הדין דחה את תביעת המערער לפסוק לו את מלוא הפרש השכר שנמנע ממנו בשל ההפליה לכל תקופת השליחות בסכום של 223,483 ש"ח. בית הדין האזורי התבסס על פסיקת בג"צ בפרשת חוקה לישראל (בג"צ 637/89 חוקה למדינת ישראל נגד שר האוצר ואח', פ"ד מו' (1), 191), בה הוגדרו - לעניין הסעד הנכון - שלושה מצבים עקרוניים הנוגעים לאדם שהוכיח הפליה. בית הדין האזורי מצא שעניינו של המערער "נופל" לגדר המצב השני המוגדר בפסק הדין "חוקה לישראל", מצב בו הרשות השלטונית אינה רשאית על פי חוק להעניק זכות כלשהי, אך חרף זאת היא מעניקה את הזכות לפלוני ולא לאלמוני. במקרה שכזה, כך על פי פסק הדין בפרשת "חוקה לישראל", התרופה של אלמוני המופלה היא לגרום לביטול ההפליה ולהפסקת הענקת הזכות לפלוני. לאור סיווג זה שעשה בית הדין האזורי, הוא מצא שהסעד המתאים למערער הוא להעניק לו פיצוי כספי שאין בו משום הכרה בזכות העומדת בניגוד לדין. בית הדין פסק איפוא למערער פיצוי על נזק לא ממוני ועוגמת נפש בסכום כולל של 40,000 ש"ח.

הערעור

10.       על פסק דינו של בית הדין האזורי הוגש ערעור של המערער בלבד. עיקר הערעור נסוב על עניין הסעד. לטענת המערער, היה על בית הדין האזורי לפסוק לו את מלוא המשכורת והתנאים הנלווים המגיעים לו על בסיס דרגתו בארץ (42 בסולם דירוג המח"ר), בסכום של 223,483 ש"ח בתוספת פיצוי על נזק לא ממוני בסכום של 100,000 ש"ח ולא להסתפק בפיצוי על עוגמת נפש בסכום כולל של 40,000 ש"ח. לטענתו, הוראת פיסקה 21.321 לתקשי"ר כלל אינה חלה על המערער, אלא רק פיסקה 21.525 שתוקפה מיום 1.1.02 ואילך. לטענתו שגה בית הדין האזורי בכך שקבע שתשלום השכר ששולם למערער בחודשי שירותו הראשונים בברלין על בסיס דרגה 42 נעשה בטעות, בניגוד לפסיקת בית הדין האזורי עצמו שהדבר נעשה מכח נוהג רב-שנים. המערער משיג על קביעת בית הדין האזורי כי לא ניתנה לו הבטחה מינהלית ברת תוקף לפיה הוא יהיה זכאי לדרגה 42 בתקופת שליחותו. המערער מוסיף וטוען כי שגה בית הדין האזורי ביישום ההלכה בפסק הדין בפרשת "חוקה לישראל" שכן עניינו "נופל" לגדר הקטגוריה השלישית באותה הלכה לפיה במצב של הענקת זכות הכרוכה בהפעלת שיקול דעת של הרשות, יצווה בית המשפט על הרשות להפעיל את שיקול דעתה גם לגבי מי שהופלה לרעה באופן שתיפסק ההפליה. לטענת המערער, הוא זכאי למלוא הסעד הכספי אותו תבע בשל הפלייתו לרעה, לרבות מלוא הסעד הלא ממוני אותו תבע.

11.       המדינה תומכת בפסיקת בית הדין האזורי. לטענת המדינה פסק הדין מבוסס על קביעות עובדתיות בהן לא מתערבת ערכאת הערעור. המדינה חוזרת וטוענת כי הנורמה המחייבת היא זו הקבועה בפיסקה 21.321 לתקשי"ר, נורמה שהיתה קיימת עוד לפני שהמערער יצא לשליחותו. לטענתה, סכום הפיצוי שפסק בית הדין האזורי הוא סביר ואין יסוד להתערב בו. לטענתה, המערער לא הוכיח כי "הורדתו" בדרגתו היתה בבחינת התנכלות. לטענתה, בנסיבות העניין ערכאה שיפוטית אינה יכולה לכפות על רשות מינהלית לאכוף פעולה בניגוד להוראות המחייבות ולכל היותר ניתן היה לדרוש את ביטולו של ההסדר החריג שהופעל כלפי אחרים, אלא שהמערער לא תבע סעד זה.