השופט א' רובינשטיין:
א. ערעור מדינה זה, על גזר דינם של המשיבים שניתן ביום 4.5.06 על-ידי השופטת - כתארה אז - ד"ר ע' קפלן-הגלר בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, נסב על שאלה אחת: האם תעמוד על כנה קביעת בית המשפט המחוזי כי המשיבים, שהאחד מהם קטין, והאחר היה קטין בעת ביצוע העבירות בהן הודה, לא יורשעו בדינם - או שמא, כמתבקש בערעור, יורשעו. העבירה העיקרית בה מדובר היא סיכון חיי אנשים במזיד בנתיב תחבורה, לפי סעיף 332 לחוק העונשין תשל"ז-1977, שעניינו "העושה אחת מאלה בכוונה לפגוע בנוסע בנתיב תחבורה או כלי תחבורה או לסכן את בטיחותו - דינו מאסר עשרים שנים; זאת בחלופה (1) "מניח דבר על נתיב תחבורה או כלי תחבורה". אין מחלוקת על העונשים שהושתו על המשיבים, אלא על ההרשעה בלבד.
ב. הרי הרקע, שעניינו תקופת ה"התנתקות" בקיץ 2005. על פי כתב האישום המתוקן בו הודו המשיבים, עסק ארגון ושמו "יהודי לא מגרש יהודי" בארגון פעולות התנגדות לתכנית ההתנתקות. המשיבים יצרו קשר עם פלונית בארגון שהציעה להם להצטרף להתארגנות לחסימת עורקי תנועה, לשם שיבוש התכנית. לאחר שלבים מקדימים נפגשו המשיבים ב-16.8.05 עם פעילים בהתארגנות, ובשעה 09:30 פרצו עם אחרים למרכז כביש 4 (הוא "כביש גהה") סמוך לגבעת שמואל לכיוון צפון, בשעה שהיה עמוס בתנועת כלי רכב. פלונים הניחו במרכז הכביש מזרנים. המשיב 2 ואחרים שפכו חומר דליק על גבי המזרנים ואחרים הציתום, ומשיב 1 הצטייד בבקבוק ובו חומר דליק, אך לא הספיק לשפוך את תכולתו, שכן בהגיעו למזרנים כבר הוצתו הללו. נהגים בכביש נאלצו לתמרן לשוליים, והכביש נחסם לתנועה ונגרמו עומסי תנועה קשים. המשיבים הואשמו כאמור בסעיף 332(1) לחוק העונשין, ומשיב 2 - שכבר אינו קטין כיום - גם בקשירת קשר לעוון (התפרעות) (סעיף 449(א)(2) לחוק).
ג. (1) לאחר שהודו המשיבים ונקבע כי ביצעו את העבירות, נתבקש תסקיר כמצוות הדין.
(2) תסקיר שירות המבחן לנוער באשר למשיב 1, יליד 24.7.89, תיאר את רקעו המשפחתי הנורמטיבי (בן למשפחה ובה שלושה עשר ילדים); הוריו, שהתנגדו להתנתקות גופה, הסתייגו עם זאת מפעילות לא חוקית ומכך שעוד שניים מילדיהם השתתפו בה; באשר להתנתקות עצמה חשה המשפחה אבל וחורבן אישי, גם כיוון שחלק מקרוביה התגורר בגוש קטיף. המשיב 1, תלמיד ישיבה, מדריך בתנועת נוער, חש כעס ולחץ גדול בעת ההתנתקות; ועם זאת, באשר לעבירות הביע חרטה והוא מתואר על-ידי שירות המבחן לנוער כאדם ערכי. השירות ציין, כי לנגד עיניו בהמלצתו כמפורט להלן עמדו מזה מעורבות המשיב דנא בעבירה חמורה, ומזה לקיחת אחריות וחרטה כנה על ידיו. כיוון שזו למשיב 1 עבירה ראשונה, הומלץ על הימנעות מהרשעה "כדי לא לפגוע בסיכוייו לשרת בצבא ביחידה מובחרת ולהיות אזרח נורמטיבי ותורם". עוד הומלץ על התחייבות כספית, ועל 200 שעות התנדבות למען הזולת.
אשר למשיב 2, יליד 24.8.87, בן למשפחה נורמטיבית ובה 5 ילדים, לטענתו על פי התסקיר הבין לראשונה רק בשלב מאוחר שהמדובר בחסימת כביש הכולל הצתת מזרנים; הוא הביע חרטה, ורצון להיות אזרח נורמטיבי ותורם. אביו גינה את מעשיו וכן אמו. אף הם ציינו כי האוירה בבית בתקופה שקדמה להתנתקות היתה של אבל ושבר לאומי, אך אמרו כי עמדו על הישארות במסגרת החוק. צוין כי למשיב 2 בעיה בריאותית אך עם זאת מוטיבציה לשירות קרבי ורקע בתנועת נוער. הגם שעמדתו לגבי חסימת כביש אמביוולנטית, הוא מבין לאחר מעשה את הקושי, ומעוניין בשירות בצה"ל ובאזרחות שומרת חוק. הומלץ במאזן להימנע מהרשעה כדי לא לפגוע בסיכוייו בצה"ל; שירות המבחן לנוער הטעים את הרצון שלו לפגוע בסיכויי המשיב לשירות ביחידה מובחרת (ראו גם להלן), והמליץ על התחייבות כספית משמעותית, תרומה כספית למלחמה בתאונות דרכים ו-200 שעות התנדבות למען הקהילה.
(3) במהלך הדיון בבית המשפט קמא נמסר לגבי השירות בצה"ל, כי "ככל הנראה כן יתאפשר גיוסם של הקטינים לצה"ל, אך אם תהיה הרשעה - ייסגרו בפניהם חלק מהדלתות ולכן הפגיעה בהם תהא פגיעה מהותית" (מתוך גזר הדין).
(4) בית המשפט קמא ביקש לבחון אפשרות של השתתפות שני המשיבים בשיעורים לערכי דמוקרטיה, וכן פעילות במסגרת המאבק בתאונות דרכים. בגזר דין מפורט ורגיש, שניתן לאחר דיונים אחדים, ובו נדרש אף לשאלת ההרשעה, סקר בית המשפט את הפסיקה הרלבנטית וסבר כי בנסיבות, לרבות החשש לחסימה מפני שירות צבאי ביחידות מובחרות, ומתוך אמון בחרטה ובהפנמה מצד המשיבים, יש - "כמחוות חסד שבדין" - מקום לאי הרשעתם. בית המשפט הטיל על משיב 1 מבחן לשנה, התחייבות כספית בסך 2,000 ש"ח למשך שנתיים להימנעות מעבירה, ו-200 שעות התנדבות, וכן התלוות למר ניר קורן, העוסק בפעולות התנדבות בהקשרים אלה, הן ל"שבוע דמוקרטיה וחוק" והן לפעולות התנדבות בהקשרים אלה. על משיב 2 נגזרו מבחן של שנה, התחייבות של 3,000 ש"ח ותרומה למועצה למלחמה בתאונות דרכים בסך 4,000 ש"ח מכספים שישתכר בעצמו, וכן 200 שעות התנדבות (בבית חולים ובמתנ"ס), וכן פעילות בדומה למשיב 1 עם מר קורן.
ד. (1) בערעור המדינה נטען, כי היה מקום להרשעת המשיבים, בשל חומרת העבירה של סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה, קרי, הסכנה לעוברי אורח תמימים. עבירות כאלה, כך נטען, מתבצעות לרוב על-ידי קטינים וצעירים, ונתפסות כלגיטימיות בעיני קטינים מסוימים וחלקים מן הציבור, ועל כן אין מקום למסר סלחני. לשיטת המדינה יש להוסיף לשיקולי השיקום שיקולי גמול והרתעת הרבים, וכנטען "אין בהרשעה, אף אם תפגע בשיבוצם של המשיבים בצה"ל, כדי לפגוע באורח ממשי בהמשך דרכם ובתכניותיהם לעתיד".
(2) לקראת הדיון בפנינו נתקבלו תסקירים מעדכנים מאת שירות המבחן לנוער: באשר למשיב 1, נמסר כי השירות לתועלת הציבור בוצע למעלה מן הנדרש, כן נערכו מפגשים וסיורים עם מר קורן, והמשיב 1 הכין ונשא הרצאות בנושאי הדמוקרטיה, נמסר כי המשיב 1 בעל מוטיבציה גבוהה לשרת בצה"ל, והוזמן למיונים ליחידות מובחרות. שירות המבחן המליץ להותיר על כנה את החלטתו של בית המשפט קמא באשר לאי הרשעה. התסקיר באשר למשיב 2 דומה, באשר לשל"צ ולהרצאות בנושאי הדמוקרטיה, ובאשר לגיוס ביקש משיב זה - בגלל בעיה רפואית, להתגייס לשירות כלל צה"לי, והגם שמפקד לשכת הגיוס לא התרשם ממוטיבציה גבוהה, מעוניין גם משיב זה - כך לפי התסקיר - לשרת בצבא. גם לגביו, מתוך חשש לפגיעה בעתידו, המליץ שירות המבחן כאמור.
(3) בפנינו הוסיף בא כוח המדינה וטען, כי יש לראות את מעשי המשיבים כמצויים ברף הגבוה של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה; המדובר בפעולות שנעשו תוך הכנה ולא בהחלטה של רגע. עוד נטען, כי לא ייפגע שירותם הצבאי של המשיבים.
(4) בא כוח משיב 1 טען שיתכן שיגייסו את המשיבים לתפקידים שאינם מובחרים. לגופם של דברים, טען כי המשיבים לא ידעו שאש תהא מעורבת באירוע אלא חסימת כביש, ואשר למשיב 1, הוא נכנס להלם ולא הצליח להצית מזרן. עוד נטען, שבית המשפט קמא הקדיש זמן רב להחלטה והעמיק בה, התסקיר חיובי ביותר, הקטין עמד בכל תכניות השיקום, לרבות ביצוע מעולה של השירות לתועלת הציבור, וההרשעה תחסום אותו בקשר לשירות בצה"ל. לכן נתבקשה הותרת הכרעתו של בית המשפט קמא על כנה.
(5) בא כוח משיב 2 הצטרף לאמור, ואף הוא ציין את השקעתו הרבה של בית המשפט המחוזי בתיק, וציין לגבי נסיבות העבירה, כי אין המדובר בתכנון מוקדם באשר להצתה, וכי על האש נמסר למשיבים בהגיעם לכביש. שוב הוטעם נושא השירות הצבאי.
(6) נציגת שירות המבחן לנוער ציינה כי המדובר אמנם בעבירה חמורה רבת סיכון, אך ההפנמה והשירות לתועלת הציבור וכן התרומה החברתית של המשיבים, פועלים לטובתם, ובעניין הגיוס מצמצמת הרשעה את התפקידים שיוכלו המשיבים לשרת בהם בצה"ל, ולדעת שירות המבחן לא יתאפשר השירות הצבאי בתפקידים מובחרים.
ה. (1) בטרם הכרעה ביקשנו להבהיר אל נכון את שאלת השירות הצבאי, שעלתה כנושא מרכזי בדיון. אף בעינינו חשוב לעודד צעירים למלא את חובתם האזרחית, ולהשתדל שלא תינעל בפניהם הדלת לכך. ביקשנו איפוא, בהחלטה מיום הדיון 16.1.07, לבדוק "האם מבחינת רשויות צה"ל בכל שהמדובר בגיוסם של המשיבים לכל יחידה שהיא (לרבות יחידות מובחרות) יש נפקא מינה בשאלה אם מעבר לקביעתו של בית המשפט קמא באשר לביצוע עבירה, יורשעו המשיבים בתיק אם לאו". ביקשנו כי התשובה ניתן לאחר היוועצות, בנוסף לגורמי הגיוס, גם בפרקליט הצבאי הראשי.
(2) ביום 15.2.07 ניתנה תשובת רשויות צה"ל, באמצעות מפקד מיטב (מערכת הגיוס הצה"לית) אל"מ אמיר רוגובסקי, ולאחר היוועצות בפרקליט הצבאי הראשי. במסמך תוארה מדיניות צה"ל לטיפול במועמדים לשירות ביטחון: מחד גיסא הרצון למיצוי פוטנציאל הגיוס ולשיקום צעירים, מאידך גיסא הרחקת אוכלוסיות עברייניות מחשש למסוכנות ולשלום חיילים אחרים, וכן משיקולים ערכיים. לפיכך - כנמסר - מתקבלת החלטה בעניין מועמדים לשירות ביטחון המצויים בהליכים פליליים בכל מקרה לגופו. על השיקולים נמנים:
"מכלול נתוניו האישיים של המלש"ב; משך הזמן שעבר בין ביצוע העבירות עד למועד קבלת ההחלטה; רמת חומרתן של העבירות, בהתייחס לנורמות חברתיות ומוסריות מקובלות; רמת חומרתן של העבירות בהתייחס לסכנה הנשקפת ממי שהורשע בהן במהלך השירות הצבאי לחיילים ולחיילות המשרתים עמו; משך התקופה בה התבצעו המעשים המהווים עבירה; האם מדובר במעידה חד-פעמית או בתופעה החוזרת על עצמה; האם מדובר בגזרי דין עם הרשעה או בגזרי דין ללא הרשעה; השפעת פיטורו של המלש"ב על עתידו האזרחי; השתלבותו של המלש"ב במסגרות חינוכיות וחברתיות בעבר; ההסתברות להצלחה בשירות הצבאי והתאמה למסגרות יחידתיות רחבות ככל האפשר" (סעיף 7 בעמ' 3 להודעת צה"ל) (הדגשה במקור - א"ר).
נאמר עוד, כי משקובעת ערכאה שיפוטית כי מועמד לשירות ביטחון ביצע עבירה, השאלה אם הורשע אם לאו נשקלת במסגרת מכלול השיקולים, ואין בה כדי להכריע מראש לכאן ולכאן; צוין על כן כי "המקרים בהם שאלת ההרשעה או ההימנעות ממנה, מהוה שיקול מכריע, אינם רבים" (הדגשה במקור). לעניין זה צוטטו דברי הנשיא שמגר בע"פ 2611/90 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 120, 123, כי "ביטול הרשעה רק כדי לאפשר גיוס לצה"ל הוא משום מעשה מלאכותי, לפיו נדרשת מערכת השיפוט להתאים עצמה לנוקשות בירוקרטית מדומה". בעניין מיונים ליחידות התנדבותיות נשקלת מהות העבירות שביצע המיועד לשירות הביטחון, ללא הבחנה בין הרשעה לקביעה בדבר ביצוע העבירה ללא הרשעה. באשר למשיבים דנן, לגבי משיב 1 נמצא שאין ברישום הפלילי להביא למסקנה שאינו מתאים לשירות ביטחון, ומשמצאו שלטונות הגיוס שניתן לזמנו למבחנים ליחידה מובחרת, יימשך הדבר יימשך גם אם יורשע. משיב 2 משרת כיום בצה"ל במסגרת מסלול ישיבות ההסדר, ואם יורשע לא יהא בכך כדי להשפיע על מסלול שירותו.
(3) נחה דעתנו על פי האמור כי אין שירותם הצבאי של המשיבים, לרבות ביחידות מובחרות, עתיד להיפגע גם אם יורשעו.