בג"ץ 5163/13 עיריית בית ג'אלה ואח' נ' המנהל הכללי במשרד הביטחון ואח'

הנשיא (בדימ') א' גרוניס:

1. העתירה שלפנינו מופנית נגד תוואי גדר הביטחון באזור היישוב בית ג'אלה, דרומית לירושלים. התוואי נושא העתירה מצוי בחלקו בתחום המוניציפלי של העיר ירושלים, שהוא הקו המפריד בין ישראל לבין אזור יהודה ושומרון (להלן – איו"ש), וחלקו עובר באיו"ש. בעתירה מבוקש לבטל את צווי התפיסה שהוצאו לצורך הקמת הגדר, הנוגעים למקרקעין המצויים באיו"ש ובשטח ישראל. בכלל זה, מבוקש לבטל את פסק דינה של ועדת הערעור הפועלת לפי החוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום, התש"י-1949 (להלן – החוק), בו נדחה ערעור על חוקיות צווי התפיסה שהוצאו מכוחו לצורך הקמת הגדר בישראל (ו"ע (תל-אביב-יפו) 875/06 ח'ליליה נ' משרד הביטחון, פסק דין מיום 24.4.2013, כבוד השופטת ע' רביד, עו"ד י' ארבל ועו"ד א' עפרון).

רקע והשתלשלות האירועים

2. זה למעלה מעשור שנים פועלת מדינת ישראל להקמת גדר ביטחון במספר גזרות במה שמכונה מרחב התפר, ובכלל זה באזור ירושלים. זאת, כחלק מההתמודדות עם איומי הטרור ומתוך מטרה לסכל ולמנוע חדירת מפגעים לשטח ישראל (להרחבה על הרקע להקמת גדר הביטחון, ראו, בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 818-816 (2004) (להלן – עניין בית סוריק); אודות הרקע להקמת הגדר באזור עוטף ירושלים, ראו, למשל, בג"ץ 5488/04 מועצה מקומית אלראם נ' ממשלת ישראל, פיסקה 2 (הנשיא (בדימ') א' ברק (13.12.2006) (להלן – עניין אלראם); בג"ץ 9516/10 מועצת הכפר וולג'ה נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית, פיסקה 1 (22.8.2011) (להלן – עניין וולג'ה)). כחלק מהמאמצים להשלמת הגדר באזור ירושלים, הוציא ביום 19.3.2006 המשיב 1 צו לתפיסת מקרקעים לפי סעיף 4(א) לחוק (צת-62-06). תכלית הצו הייתה לאפשר את השלמת הגדר מדרום לירושלים בקרבת היישוב הר גילה, מול בית ג'אלה ובסמוך לשני מנזרים שבקרבתה, המשיבים 6 ו-7 (להלן, בהתאמה – מנזר הנשים ומנזר הגברים, וביחד – המנזרים). שני המנזרים כוללים מספר מבנים ובהם יקב יין ובית בד, ואדמותיהם, המשמשות גם לגידולים חקלאיים שונים, מצויות ברכס בית ג'אלה. הצו האמור נועד לאפשר בנייה של הגדר באורך של כ-1,500 מטרים, שתחבר בין מקטעי הגדר שנבנו כבר בשטח איו"ש. לפי התכנון, מקטע הגדר שלשמו הוצא צו התפיסה האמור יעבור בסמוך לכביש מספר 60 ("כביש המנהרות"), תוך הותרת הגשר שעליו עובר ציר זה בצד "הישראלי" של הגדר, עד לחיבורה עם התוואי העובר באיו"ש.

3. תושבים מבית ג'אלה הגישו ערעור על צו התפיסה לוועדת הערעור, לפי סעיף 17 לחוק (להלן – ועדת הערעור). יצוין, כי סמכותה של הוועדה משתרעת רק על מקטע הגדר העובר בשטח ישראל. הערעורים נתבררו במשך כשבע שנים, במהלכם נשמעו עדים רבים והתקיים סיור בשטח הנדון. בתקופה זו ערכו המשיבים 2-1 מספר שינויים בתוואי הגדר, נוכח טענות המערערים דשם. בשנת 2007 הוצא צו תפיסה (צת-75-07) ששינה את התוואי, כך שהגדר תכלול בצידה ה"איו"שי" כמה מבתיהם של תושבי בית ג'אלה שנותרו בצידה "הישראלי". בפסק הדין צוין כי התוואי המקורי נקבע מתוך הנחה שמנזר הנשים מבקש להישאר בצד "הישראלי" של הגדר. אולם, בסוף שנת 2010 ביקש המנזר להצטרף להליך כמערער, ולשנות את תוואי הגדר. הוועדה החליטה לאפשר למנזר להצטרף להליך חרף השיהוי הכבד בהתנהלותו. בשנת 2011 הוציא המשיב 1 צו תפיסה חדש (צת-02-11), במטרה להביא לכך שמנזר הנשים והמסגרות החינוכיות שבו יימצאו בצד ה"איו"שי" של הגדר. לפי התוואי המתוקן, תחצוץ הגדר בין מנזר הנשים לבין חלק מאדמותיו ומנזר הגברים, שיישארו בצד "הישראלי" של הגדר. עוד יוער, כי בשנת 2009 הצטרפה המשיבה 8 (להלן – המועצה) לערעור, כ"ידיד בית המשפט", אך בהמשך היא ביקשה למשוך את תצהירה ופרשה מההליך. לערעור הצטרף כמשיב גם המשיב 5. הצטרפותו נבעה מכך שתוואי הגדר עובר בסמיכות ליישוב הר-גילה.

4. ועדת הערעור דחתה את הערעור. בפסק דינה נקבע כי תוואי הגדר הנדון אכן פוגע בתושבי בית ג'אלה. הפגיעה מתבטאת בתפיסת מקרקעין לצורך הקמת הגדר ובהפרדה שתיווצר בין התושבים לבין אדמותיהם החקלאיות, שהגישה אליהן תוגבל למעבר בשער שאינו פתוח ברציפות ותהא כפופה למשטר היתרים. עם זאת, ועדת הערעור קבעה כי תוואי הגדר נקבע על בסיס שיקולים מבצעיים ולא משיקולים זרים. לדבריה, אילוצים הנדסיים תומכים אף הם בתוואי שנקבע והבחירה בו תצמצם את הפגיעה במקרקעין פלסטיניים ובעצי זית. הוועדה דחתה שני תוואים חלופיים שהציעו המערערים שבפניה. לפי החלופה הראשונה שהוצעה ונדחתה, יוּסט תוואי הגדר במידה רבה לכיוון נחל גילה ושכונת גילה, באופן שיותיר את האדמות החקלאיות של תושבי בית ג'אלה בצד "האיו"שי" של הגדר, כך שלא תופרע גישתם אליהן. ועדת הערעור ציינה כי רובו הגדול של התוואי המוצע כלל אינו מצוי בסמכותה. היא קבעה כי התוואי האמור אומנם פוגע פחות בנגישות החקלאים לאדמותיהם, אך קיבלה את עמדת המשיבים 2-1 לפיה התוואי אינו מגשים את התכלית הביטחונית כתוואי שנקבע על ידם. החלופה השנייה והעיקרית שהציעו המערערים דומה בעיקרה לתוואי שהוצע על ידי המועצה (להלן – תוואי המועצה). לפי ההצעה, הגדר תתחיל בצד הצפוני של הגשר שעל נחל גילה, תמשיך מערבה על דרך עפר קיימת ותחצה את הנחל דרומה. הגדר תקיף את היישוב הר גילה מכל עבריו והוא יהיה שטח בטחוני מיוחד (שב"מ). ועדת הערעור ציינה כי היתרון הגדול של תוואי זה הוא בכך שנמנעת הפגיעה בשטחים המעובדים על ידי תושבי בית ג'אלה ומתייתר הצורך בהקמת שערים חקלאיים. אף חלופה זו נדחתה בנימוק שתוואי זה "נחות משמעותית מבחינה ביטחונית" מהתוואי נושא הערעור (פיסקה 51 לפסק הדין). זאת, בשל מרחב ההתראה המצומצם שהוא מאפשר, קרבתה הרבה של הגדר לבתי שכונת גילה שבירושלים והעדר מענה מספק לאיום על כביש המנהרות. כן נפסק כי התוואי שקבעו המשיבים 2-1 עדיף מבחינה טופוגרפית וכי תוואי המועצה מחייב תפיסת קרקעות ופגיעה בעצים בהיקף נרחב יותר.

           בנוסף, נקבע כי הפגיעה הכרוכה בגדר היא מידתית. ועדת הערעור ציינה את נכונותם של המשיבים 2-1 לשלם, במקרים המתאימים, פיצויים ודמי שימוש בגין המקרקעין שנתפסו לשם הקמת הגדר וקבעה כי הצבת שני שערים חקלאיים בגדר מהווה פתרון ראוי לקשיים לעבד את הקרקע. כמו כן, נזכרה בפסק הדין התחייבות המשיבים 2-1 להסדיר גישה מהמנזר לאדמותיו באמצעות שער חקלאי ולאפשר לאנשי דת מעבר חופשי בין שני המנזרים. הוועדה דחתה את בקשתו של מנזר הנשים לקבוע תוואי שיותיר את כל אדמותיו בצד "האיו"שי" של הגדר. זאת, מנימוקים ביטחוניים וכיוון שהדבר יחייב הוצאת צווי תפיסה חדשים, מהלך שעלול להיות כרוך בפגיעה בקרקעות נוספות ובעיכוב ניכר בבניית הגדר. בנוסף, העירה הוועדה כי בהינתן שחלק ניכר מהגדר כבר בנוי, הרי שהריסתה ובנייתה מחדש יפגעו בנוף. עוד נדחו טענות בדבר הפגיעה הנגרמת למנזר הנשים בעקבות הקפת בית הספר שבו בגדר וכן טענות לגבי פגיעה אפשרית שתיגרם למנזר אם יוחלט להרחיבו. לבסוף, התקבלה עמדת היועץ המשפטי לממשלה לפיה אישור התוואי אינו פוגע באמנות שבין ישראל לבין הוותיקן.

5. למען שלמות התמונה, יצוין כי בשנת 2011 הוציא המפקד הצבאי באיו"ש צו תפיסת מקרקעין (8/11/ת'), התופס מקרקעין המצויים באיו"ש, לצורך הקמת גדר שתתחבר לתוואי הגדר שנדון בפני ועדת הערעור. צו זה אינו מצוי בסמכות ועדת הערעור ולא נדון על ידה.

העתירה שלפנינו וטענות הצדדים

6. בעקבות פסק הדין, הגישו עיריית בית ג'אלה ותושבי העיר שהיו צד להליכים בוועדת הערעור את העתירה שלפנינו. בעתירה מבוקש לבטל את פסק הדין של ועדת הערעור, את צווי התפיסה שנדונו בפניה (צת-62-06, צת-75-07 וצת-02-11) ואת צו תפיסת המקרקעין שהוציא המפקד הצבאי באיו"ש, כאמור בפיסקה הקודמת (8/11/ת') (כל הצווים האמורים יכונו להלן ביחד – צווי התפיסה). כן מבוקש לקבוע כי תוואי הגדר המוצע על ידי המשיבים 4-1, המיוצגים על ידי פרקליטות המדינה (להלן – המשיבים), אינו סביר ואינו מידתי, ולהורות על בחינת חלופות לו.