בג"ץ 4797/07 האגודה לזכויות האזרח בישראל נגד רשות שדות התעופה ואח'

הנשיאה (בדימ') ד' ביניש:

1. העתירה שלפנינו מכוונת כנגד הבדיקות הביטחוניות שעוברים, לטענת העותרת, אזרחי המדינה הערבים בשדות התעופה של ישראל. בדיקות אלה, כך נטען בעתירה, הן בדרך כלל מחמירות יותר מהבדיקות אותן נדרשים לעבור אזרחי המדינה היהודים. לטענת העותרת, השימוש בקריטריון הלאום כאמצעי להערכת רמת הסיכון הפוטנציאלית הנשקפת מן הנוסע הוא פסול וגורם להפלייתם ולהשפלתם של אזרחים ערבים. המשיבים אינם מכחישים כי קיימות רמות בידוק בטחוני שונות לנוסעים בשדות התעופה בהתאם לרמת האיום בכוח הנשקפת מהם. רמת איום זו נקבעת, כך מציינים המשיבים, לא רק בהתבסס על מידע קונקרטי המתייחס לאדם מסוים אלא גם בהתבסס על מאפייניו של הנוסע בהיבטים שונים, ובהתחשב במתאם הסתברותי בין מאפיין מסוים או צירוף של מאפיינים לבין מעורבות בפעולות טרור. בהקשר זה עומדים המשיבים על החשש מפני פיגוע טרור בתעופה האזרחית בשל חומרתו יוצאת הדופן, וזאת הן נוכח הפגיעה האפשרית במאות בני אדם בפיגוע בודד והן בהתחשב בהשלכות האסטרטגיות מרחיקות הלכת של פיגוע מסוג זה. לטענת המשיבים, בנסיבות אלה נדרשים "שולי ביטחון" רחבים ביותר ויכולת ההסתמכות על מידע מודיעיני קונקרטי בנוגע לפרט מסוים היא מוגבלת, במיוחד נוכח התחכום והאמצעים המופעלים על ידי ארגוני הטרור הקשים לחשיפה. חשוב לציין עוד כי ביחס לפרטי הנהלים והכללים שלפיהם נערך הבידוק הביטחוני הוצאה על ידי שר הביטחון ביום 23.5.2011 תעודת חיסיון בהתאם לסעיף 44 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971; ולפיכך מידע זה הוצג בפנינו כחומר חסוי במעמד צד אחד. יוער עם זאת, כי המשיבים טוענים מפורשות כי אין רמת בידוק מחמירה ואחידה לכלל אזרחי ישראל הערבים, ומוסיפים כי מרביתה של האוכלוסיה הערבית עוברת תהליכי בידוק פשוטים ומהירים, שאינם גורמים להכבדה יתרה או לעיכוב הנוסעים.

2. העתירה דנן הוגשה ביום 31.5.2007. במספר דיונים שהתקיימו נתבקשו המשיבים להסביר את מדיניות הבידוק הביטחוני הנוהגת כיום, וביום 3.3.2011 ניתן על ידינו צו-על-תנאי המורה למשיבים לבוא וליתן טעם מדוע לא יבצעו את הבדיקות הביטחוניות בשדות התעופה לכלל אזרחי המדינה על-פי קריטריונים שווים, ענייניים ואחידים. תצהיר התשובה מטעם המשיבים הוגש ביום 26.5.2011. מתצהיר התשובה עולה כי החל מחודש נובמבר 2006 מבצע שירות הביטחון הכללי, יחד עם רשות שדות התעופה, עבודת מטה רחבת היקף ביחס לשיטת הבידוק הביטחוני על כל היבטיה. במסגרת עבודת מטה זו הוחלט על הנהגת שינויים במערך הבידוק הביטחוני של אזרחים ישראלים בנתב"ג. לטענת המשיבים, יישום שינויים אלה צפוי להשפיע על מערך הבידוק, באופן שיפחית את המרכיב הדיפרנציאלי בבידוק, וכך יקל על הנוסעים ויצמצם את הפגיעה ברגשות אשר כרוכה בהליך הבידוק הנוכחי. בהקשר זה התייחסו המשיבים, בין היתר, לשינויים שכבר יושמו במערך הבידוק בשערי הכניסה של כלי רכב והולכי רגל לנתב"ג ובאופן בידוק כבודת היד של הנוסעים.

           השינוי המהותי שהוחלט עליו (אך טרם יושם), נוגע לאופן הבידוק של כבודת בטן המטוס, ועיקר הטענות בעתירה מופנות כלפיו, בהיותו, לפי הנטען, מפלה ופוגעני. על-פי התוכנית שנקבעה על ידי המשיבים, החל מהשנה הבאה תיערך בדיקת כבודת הבטן של כלל הנוסעים באמצעות מערכת טכנולוגית חדישה ומתקדמת, שתמוקם באזור נפרד ושלא בנוכחות הנוסעים. לפי השיטה המתוכננת, הנוסעים ימסרו את כבודת הבטן שלהם מיד עם הגעתם לנתב"ג, ולאחר תשאול קצר יעברו לשלב הרישום לטיסה. הכבודה תיבדק באמצעות הטכנולוגיה החדשה ברמות בידוק שונות, ואז תועבר ישירות לבטן המטוס. כך, נטען כי על-פי שיטת הבידוק החדשה לא יתבצע בידוק ביטחוני פומבי כלשהו של הנוסע או של כבודתו באולם הנוסעים בנתב"ג עד לאחר שלב הרישום לטיסה, והנוסע אף לא יעוכב לאחר כניסתו לטרמינל בדרכו לשלב הרישום לטיסה. לטענת המשיבים, שיטת הבידוק החדשה תביא לביטול אי-הנוחות ותחושת ההשפלה הכרוכות בבידוק מחמיר של כבודת הנוסע באולם הנוסעים ובעיכוב הנוסע בשל עריכת בידוק כאמור. עוד ציינו המשיבים בתצהיר התשובה מטעמם כי הפיילוט להפעלת המערך הטכנולוגי החדש הסתיים והנהלת רשות שדות התעופה החליטה להמשיך בביצוע הפרויקט. מבחינת לוח הזמנים הצפוי הודיעו המשיבים כי השאיפה היא להפעלה מלאה של המערכת במהלך שנת 2013.

3. לטענת המשיבים, בנסיבות המתוארות לעיל ונוכח השינויים הצפויים במערך הבידוק, העתירה כבר אינה אקטואלית ככל שהיא עוסקת בדרכי הבידוק הקודמות, והיא עודנה מוקדמת בכל הנוגע למתכונת הבידוק העתידית. לכן, טוענים המשיבים, בנקודת הזמן הזו מוקדם עדיין להעריך את המשמעויות של מתכונת הבידוק העתידית, שיחולו בה שינויים מפליגים לעומת המצב כיום, שכן טרם נצברו נתונים וניסיון בהפעלתה. בחינה מעשית כזו, נטען, היא הכרחית לשם גיבוש תשתית עובדתית קונקרטית ומבוססת ולשם עריכת האיזון הנדרש בין השיקולים והאינטרסים הנוגעים בדבר.

4. העותרת מתנגדת לעיכוב בבירור הטענות העקרוניות המועלות על ידה בעתירה, ובכלל זה, בשאלה האם שיטת המשפט הישראלית מכירה בחוקיות פעולה דיפרנציאלית של המדינה המפלה בין קבוצות מקרב אזרחיה שלה לפי הערכות כלליות בדבר רמת הסיכון בכוח הנשקפת מקבוצות אלה. לטענת העותרת, השינויים הצפויים במערך הבידוק הביטחוני אינם מייתרים את העתירה: ראשית, שינויים אלה רלוונטיים רק ביחס לבידוק הביטחוני בנתב"ג ואינם מיועדים לשדות התעופה הפנים-ארציים; שנית, גם לשיטת המשיבים עצמם אין מדובר בשינויים שיבטיחו בדיקה שוויונית, והבדיקה הביטחונית עדיין תיערך בהתאם לרמות בידוק שונות.

5. לאחר בחינת טענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי נוכח השינויים הצפויים במערך הבידוק הביטחוני בנתב"ג אין להכריע לעת עתה בעתירה. החלת פרופיל סיכון על אזרח ישראלי, באופן שיצדיק עריכת בדיקה ביטחונית מחמירה יותר גם בהעדר מידע קונקרטי לגבי אותו אזרח, מעוררת קושי רב. ספק בעינינו אם שימוש בפרופיל סיכון המושתת על מאפיינים גורפים וכוללניים, ואשר נסמך על השתייכות הנוסע לקבוצת אוכלוסייה מסוימת כמאפיין בלעדי – הוא לגיטימי. לטענת המשיבים, זה איננו המצב הנוהג ובסעיף 129 לתצהיר התשובה מטעמם הם מציינים כי: "השימוש בנתונים שונים מוצלבים מביא בין היתר לכך שקבוצות קטנות יותר באוכלוסיית הנוסעים תיבדקנה ברמת בדיקה מחמירה, ולכך שאין מדובר בהפעלת אמת-מידה 'קבוצתית' גורפת, וממילא מידת הפגיעה בשוויון, ככל שקיימת, הינה קטנה בהתאם". אכן, הגם שאין לאדם זכות קנויה לכך שלא יעבור בידוק בטחוני בשדה התעופה, זכותו שבידוק שכזה יוחל עליו באופן שוויוני בהיותו מבוסס על קריטריונים שווים ואחידים. אין חולק כי מאז החלה התופעה של פיגועי טרור רחבי היקף ועוצמה, תלויה ועומדת במדינות רבות שאלת הלגיטימיות של קביעת פרופילים של גורמי סיכון פוטנציאליים על-פי תיוג המבוסס על מוצא או על רכיב אתני. התיוג מעורר, כמובן, קושי מיוחד כאשר מדובר באזרחי המדינה אשר יש לכבד את היותם שווי זכויות. גם במקרה שלפנינו, הגם שהבידוק המחמיר אינו חל על כל אזרחיה הערבים של המדינה הרי קיומן של אמות מידה גורפות וכוללניות בהערכת סיכון פוטנציאלי, ככל שאלה אמנם הנסיבות העובדתיות ואיננו מכריעים בכך, מעורר קושי המצדיק דיון מעמיק יותר על בסיס נתונים רלוונטיים.

           שאלות אלה, לכאורה, תישארנה רלוונטיות גם אם יונהגו השינויים הצפויים במערך הבידוק הביטחוני בנתב"ג, כפי שהמשיבים הצהירו, במהלך שנת 2013. כדי שניתן יהיה להכריע בשאלת חוקיות מדיניות הבידוק הביטחוני וכדי לערוך את האיזונים הנדרשים בין זכויות האדם העומדות על הפרק (ובהן בעיקר הזכות לשוויון והזכות לכבוד האדם על נגזרותיה) לבין האינטרסים הציבוריים כבדי המשקל שעשויים להצדיק פגיעה בזכויות אלה, נדרשת תשתית עובדתית עדכנית ותמונה ברורה של המצב. זאת, במיוחד בכל הנוגע לעוצמת הפגיעה בזכויות אדם הכרוכה בהליך הבידוק הביטחוני לפי ההסדר המתוכנן. אכן, על פני הדברים, ניכר כי חלק מרכזי מהפגיעה שאליה מתייחסת העתירה נגרמת כיום בשלב הבידוק של כבודת הנוסע המיועדת לאכסון בבטן המטוס. בשלב זה בולטת במיוחד ההבחנה בין רמות הבדיקה השונות שעוברים נוסעים שונים בשדה התעופה, והשפעתה של הבחנה זו על משך ההמתנה של הנוסע בשדה התעופה בולטת במיוחד. אם וככל ששלב זה יקוצר, כך שכבודת הבטן של הנוסע תימסר מיד לאחר הגיעו לאולם הנוסעים ותיבדק בלי נוכחותו, הרי נראה כי יימנע חלק גדול מהפגיעה באותם אזרחים ערבים, הנדרשים, לטענת העותרת, לעבור בדיקה ביטחונית מחמירה יותר.