בג"ץ 3729/16 איגוד תעודות הסל בלשכת המסחר ואח' נ' שר האוצר ואח'

המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:

א.             עתירה זו עניינה בתקנות השקעות משותפות בנאמנות (הצעת יחידות של קרן חוץ), התשע"ו-2016 (להלן התקנות) אשר הותקנו מכוח סעיפים 113ב ו113ג לחוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד-1994 (להלן החוק); סעיפים אלה נחקקו כחלק מחוק השקעות משותפות בנאמנות (תיקון מס' 23), התשע"ד-2014 (להלן תיקון 23). מטרת תיקון 23 והתקנות שהותקנו מכוחו היא קידום התחרות בשוק ההשקעות המשותפות באמצעות פתיחת השוק לקרנות חוץ; קרנות החוץ יוכלו להציע לציבור הישראלי מכשירים פיננסיים אשר מנהלי תעודות הסל, המיוצגים על-ידי העותר 1, ומנהלי קרנות נאמנות, המיוצגים על-ידי העותר 2, אינם מורשים להציע כיום בישראל; בתוך אלה, מדובר בעיקר על קרנות סל ומכשירים פיננסיים בלתי סחירים. מכאן עתירה זו, אשר עיקרה בקשת העותרים כי יושהה מועד כניסתן של התקנות לתוקף, עד אשר יוכלו גם מנהלי הסל וקרנות הנאמנות הישראלים להציע אותם מכשירים פיננסיים, מהלך אשר המדינה הצהירה כי היא פועלת לקדמו כחלק מרפורמה עתידית בדיני ניירות הערך בישראל. יצוין כבר כאן, כי פסק דין זה ניתן, בנסיבות שיפורטו, לאחר שנכנסו התקנות לתוקף, ומטרתו צופה פני עתיד.  

רקע

ב.             כעולה מעמדת המדינה, בראשית שנות האלפיים החלו גופי חוץ שונים להביע התעניינות באפשרות להציע קרנות זרות בישראל. על רקע זה וכן על רקע מאמציה של ישראל להצטרף לארגון לשיתוף פעולה ולפיתוח כלכלי ((OECD, החלה הרשות לניירות ערך לבחון מחדש את מדיניותה בנושא, לאחר שהאפשרות שהייתה קיימת עד אותה עת לכניסתה של קרן חוץ (סעיף 129א לחוק) התגלתה כלא יעילה, משהטילה חובות אסדרתיות (רגולטוריות) נוקשות יתר על המידה. בהמשך לכך, ביום 17.5.10 הועלתה הצעת חוק השקעות משותפות בנאמנות (תיקון מס' 15), התש"ע-2010 – אשר לבסוף עברה כתיקון מספר 23 לחוק נשוא עתירה זו – במסגרתה הוצע לבטל את סעיף 129א ולחוקק במקומו את פרק ט1 לחוק, הקובע אסדרה מקלה יותר לקרנות החוץ אשר מבקשות לפעול בישראל; עיקרה של אסדרה זו במתן אישור לקרנות זרות לפעול בישראל אם הצעתן לציבור אושרה על-ידי גוף מפקח במדינת מוצאן (סעיף 113ב(א) לחוק), ובכפוף לעמידתן בהוראות קונקרטיות שייקבעו על-ידי שר האוצר, בהתייעצות עם הרשות לניירות ערך ובאישור ועדת הכספים (סעיף 113ב(א) בצירוף סעיף 113ג(א)). הוראות אלה מצאו את ביטוין בתקנות נשוא ענייננו, הקובעות, בין היתר, כי השווי הכולל של הנכסים בניהול קרן החוץ לא יפחת מעשרים מיליארד דולר (תקנה 2(א)(1)), וכי מחירי הקרן יפורסמו באינטרנט באופן הנגיש לציבור, וללא עלות נוספת (תקנה 2(א)(9)). התקנות אושרו בועדת הכספים ביום 9.2.16, פורסמו ברשומות ביום 5.5.16, ומועד כניסתן לתוקף נקבע בתקנה 14 לשישה חודשים מיום פרסומן, היינו 5.11.16.

ג.               כאמור, מטרת תיקון 23 והתקנות שהותקנו מכוחו היא לקדם את התחרות בשוק ההשקעות המשותפות, וזאת באמצעות מתן האפשרות לציבור הישראלי לרכוש קרנות נאמנות זרות. כחלק מכך עושות הקרנות הזרות שימוש במכשיר פיננסי ספציפי הנפוץ מחוץ לישראל – קרן סל. יוער, כי בעוד שבתעודת סל מתחייב מנהל הקרן לשלם למשקיע את הקרן בצירוף תשואת המדד, בקרן הסל, בדומה לקרן נאמנות, מתחייב מנהל הקרן לעשות את מירב המאמצים להשיא את התשואה בהתאם למדיניות בחירת השקעות של הקרן, ואינו מתחייב לשלם את הקרן בצירוף המדד. מכאן, שמדובר בשני מכשירים פיננסיים שונים, אולם במידה מסוימת יכול האחד לשמש כחלופת השקעה לאחר.

ד.             בד בבד עם חקיקתו של תיקון 23 והתקנות, החלה רשות ניירות ערך לבחון את שינוי אסדרתו של ענף תעודות הסל המקומי. נציין כבר כאן כי ביום 2.11.16, לאחר הדיון בעתירה, עידכנה המדינה שביום 6.10.16 הופץ תזכיר חוק השקעות משותפות בנאמנות (קרנות סל), התשע"ז-2016, אשר עתיד לאפשר, אם ייחקק, לגורמים המקומיים להציע קרנות סל, בדומה לאלה העתידות להיות מוצעות כאמור על-ידי קרנות החוץ.

טענות העותרים

ה.             טענתם המרכזית של העותרים, היא כאמור שתיקון 23 והתקנות שהותקנו מכוחו מעניקים יתרון בלתי הוגן לקרנות החוץ בכך שלמעשה פוטרים הן אותן מן האסדרה המקומית החלה על המנהלים הישראלים, ומאפשרים להם להציע לציבור קרנות סל וכן מכשירים פיננסיים בלתי סחירים, אפשרויות שהמנהלים המקומיים מנועים מהן. עוד נטען, כי ההסדר החדש מפלה לרעה את המנהלים הישראלים, גם בכך שמחייב את קרנות החוץ בתשלום של אגרת פרסום תשקיף נמוכה בהרבה מזו של המנהלים המקומיים. בהמשך לאלה נטען, כי נוכח יתרונות אלה שיוענקו לקרנות החוץ, ישנו חשש ממשי שהסדר זה יפגע בתחרות ויביא ליצירת מונופולים של מנהלי קרנות זרים, באופן הסותר את תכלית תיקון 23 והתקנות. כן נטען בהקשר זה, כי ההסדר נשוא העניין פוגע בחופש העיסוק של העותרים ובזכותם לשויון ולתחרות הוגנת, באופן שאינו מידתי; וכי ברי, שהמתנה לכך שיעבור החוק המאפשר גם לקרנות המקומיות סחר בקרנות סל, משמעה פתרון מידתי יותר מזה המוצע כעת. בהקשר זה נטען, כי הרשות לניירות ערך סבורה שההשקעה בקרן סל עדיפה מזו שבתעודת סל או קרן נאמנות, וכי המציאות מחוץ לישראל מצביעה על כך שכלי זה אכן מועדף על-ידי ציבור המשקיעים על-פני תעודות הסל וקרנות הנאמנות, ומכאן החשש לפגיעה משמעותית בעותרים.

ו.              עוד נטען, כי תיקון 23 מנוגד לכלל ההסדרים הראשוניים, בהותירו בידי שר האוצר סמכות רחבה לקביעת התנאים לפעילותן של קרנות החוץ בישראל, ולכן גם התקנות שהותקנו מכוחו מנוגדות לכלל זה. אף כי העותרים כאמור אינם מבקשים ביטול התיקון או התקנות, לשיטתם יש בפגם זה כדי לתמוך בבקשתם לדחות את כניסת התיקון והתקנות לתוקף, עד לאחר שיקבלו המנהלים הישראלים אפשרויות דומות לאלה הניתנות לקרנות החוץ.