השופטת ד' ברלינר:
בפנינו שתי עתירות בעלות מכנה משותף אחד - הרצון להביא לידי הפעלת שירותי רפואה פרטיים (להלן: שר"פ), ובפרט שירותי בחירת מנתח בתשלום, בבתי החולים הממשלתיים בישראל.
העתירה בבג"צ 4325/02 הוגשה על ידי קבוצת רופאים בבתי חולים וכללה בקשה למתן שני סעדים חלופיים - להורות לשר האוצר ושר הבריאות לפרסם תוך תקופה קצובה כללים להפעלתו של השר"פ. לחלופין, ליתן צו הקובע כי חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה מיום 14.2.02, אשר הורתה על הפסקת הפעלתו של השר"פ בבתי החולים הממשלתיים בגין הפעלתם שלא כדין - בטעות יסודה.
העתירה בבג"צ 4253/02 הוגשה על ידי קבוצת אזרחים. העתירה המקורית היתה למתן צו על תנאי המורה למשיבים 1-7 לנמק מדוע לא ימנעו מביטול האפשרות שהיתה קיימת נכון למועד הגשת העתירה לבחירת מנתח בתשלום בבתי החולים הממשלתיים מושאי העתירה, וצו בינים המורה להם להימנע מפעולות כלשהן להפסקת הפעלת שירותים אלה. בסיכומיהם ביקשו העותרים בבג"צ 4235/02 סעד זהה לזה אותו מבקשים העותרים בבג"צ 4325/02 - להורות על פרסום כללים להפעלת שר"פ.
בשל הדמיון במספרי העתירות יכונה בג"צ 4325/02 בג"צ הרופאים ובג"צ 4253/02 יכונה בג"צ האזרחים.
רקע ותשתית עובדתית
1. בחודש אוגוסט 1996 החלו להיחתם הסכמים בעניין הפעלת שר"פ ובעיקר שרותי בחירת רופא מנתח בתשלום בחלק מבתי החולים הממשלתיים בארץ. הפעילות החלה ביוזמה מקומית של בתי החולים. בבתי החולים הממשלתיים איכילוב, אסף הרופא, רמב"ם והלל יפה הופעל השר"פ באמצעות חברה פרטית - מנורה שירותי בריאות (להלן: מש"ב) - או חברות קשורות לה, אשר אינן מהוות תאגיד בריאות כהגדרתו בחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985, ס"ח 60 (להלן: חוק יסודות התקציב). מש"ב הינה חברה פרטית, שאיננה פועלת באישור שר האוצר ושר הבריאות כנדרש בסעיף 31ג(א) לחוק יסודות התקציב, שעל כן איננה עונה להגדרה "תאגיד בריאות". בבית החולים "שיבא" תל השומר הופעל השר"פ באמצעות תאגיד בריאות (קרן המחקרים הרפואיים) שהוקם לצד בית החולים והקשור אליו, בין בית החולים לבין תאגיד הבריאות נכרת הסכם שאפשר את הפעלת השר"פ.
2. בפועל, ועל אף השימוש בכינוי הרחב והגורף שר"פ בו השתמשו כל הצדדים לעתירות (ועל כן נעשה כך גם אנו), בתקופה המדוברת בעתירות, הופעל למעשה שירות אחד עיקרי - בחירת רופא מנתח בתשלום בבתי החולים הממשלתיים בישראל. עם זאת, להכרעה בסוגיות שבפנינו ישנה השלכה רחבת היקף שכן קביעה עקרונית כי ניתן לקיים שר"פ במסגרת מערכת שירותי הרפואה הציבוריים במדינה, פותחת את הפתח לאפשרות הענקת מגוון רחב של שירותי רפואה, באמצעות תשלום נוסף שמעבר לדמי הביטוח הממלכתי. לקביעה זו, עשויות להיות השלכות משמעותיות על פניה וצביונה של מערכת שירותי הבריאות בישראל, שהינה ממלכתית-ציבורית - קרי עלויותיה המלאות והעיקריות מסובסדות על ידי המדינה, כל אזרח משלם סכום קבוע מדי חודש ממשכורתו ללא תלות במצבו הרפואי, וזוכה לטיפול בהתאם לצרכיו.
3. מידע רב על אופן הפעלתו של השר"פ באמצעות תאגידי הבריאות או חברת מש"ב לא הובא בפנינו. בתגובתה, מבקרת המדינה קשות עובדה זו במיוחד בכל האמור בבג"צ הרופאים: מי אם לא הרופאים יכולים לספק מסד עובדתי של ממש, והעדרו - עולה עד כדי חוסר ניקיון כפיים. הטענה, אינה משוללת יסוד, עדיין ננסה להלן להתייחס לסוגיות הרלוונטיות על בסיס המסד הקיים. על מהותו העיקרית של ההסדר שהופעל בבתי החולים השונים ניתן היה ללמוד מן החומר שכן נכלל בעתירות, כדלקמן:
כלל החולים המופנים אל בתי החולים הציבוריים לשם ניתוח מצוידים על ידי קופת החולים בה הם מבוטחים בטופס 17 - התחייבות הקופה לשאת בעלויות הכוללות של אשפוזם. באופן הרגיל, צוות בית החולים אליו מופנה החולה הוא המחליט מי יהא המנתח שיבצע בו את הניתוח על פי שיקולים רפואיים בלבד. על פי הנוהל הרגיל, החולה המועמד לניתוח אינו יכול להשפיע על הבחירה ברופא שינתחו. לעומת זאת, במסגרת הפעלת שר"פ החולה יכול לבחור את המנתח אשר יבצע בו את הניתוח וזאת בתמורה לתשלום נוסף מכיסו הפרטי. התחייבות קופת החולים מכוח טופס 17 מכסה את עלות האשפוז, הניתוח, התרופות, הרופאים, האחיות וחדר הניתוח. התשלום שמשלם החולה מכיסו הפרטי הוא אך ורק עבור האפשרות לבחור את המנתח שינתחו. מטבע הדברים, אפשרות זו מופעלת לרוב לשם בחירת הרופאים הבכירים יותר והמומחים יותר בתחומם. חולה היכול להרשות זאת לעצמו, יעדיף לבחור במי שעל פי הבנתו - יעניק לו את הטיפול המקצועי והמיומן ביותר.
גם אופן התשלום לרופא המנתח לא הוברר עד תום במסגרת העתירות. מהנתונים המצויים בחוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה (שטיבה יובהר בהמשך) עולה כי בחלק מבתי החולים שהתקשרו עם מש"ב, החולה המועמד לניתוח היה מתקשר עם מש"ב וזו, בתמורה לתשלום מטעמו, היתה מבררת אודות אפשרות בחירת המנתח אותו ביקש המטופל, ומסדירה שיבוצו של החולה לניתוח בהתאם. הסכום ששילם החולה למש"ב, נקבע במשותף בין מש"ב לבית החולים. מש"ב היתה מעבירה תשלום לתאגיד הבריאות שהוקם בבית החולים (תאגיד הבריאות המאושר על ידי השרים) עבור ביצוע הניתוח באמצעותו, ובנוסף, מעבירה תשלום לרופא המנתח בגין פעילותו מחוץ לעבודתו כעובד מדינה בבית החולים, ועמידתו לרשות הלקוח (המטופל) של מש"ב. עוד עולה מחוות הדעת כי היו הסכמים שונים בין מש"ב לרופאים שונים. בבתי חולים אחרים הופעל הסדר דומה, אולם לרופאים לא היתה התקשרות ישירה עם מש"ב והתשלום הועבר אליהם ישירות מתאגיד הבריאות הפועל בבית החולים. מבית החולים "שיבא" דווח כי רק חולים המבוטחים בביטוחים משלימים כלשהם, יכלו לקבל שירותי בחירת רופא מנתח. הפעילות נערכה מחוץ לשעות העבודה בבית החולים ורק באמצעות תאגיד הבריאות. בחלק מבתי החולים תעריף בחירת הרופא היה קבוע ומוסכם בין תאגיד הבריאות למש"ב או חברת הביטוח שהעניקה ביטוח משלים כלשהו, ובהתייעצות עם הרופאים. בבתי חולים אחרים, המחיר היה פתוח למשא ומתן, בהתאם לדרישת הרופא. הדגש הוא על כך שבכל המקרים המנויים בוצעה הפעילות תוך שימוש במתקני בתי החולים הציבוריים (שבבעלות הממשלה) ותוך הוספת תשלום שמעבר למכוסה על ידי קופת החולים בה חבר המנותח מכוח התחייבותה על פי טופס 17, תשלום שהגיע מכיסו הפרטי של החולה.
4. באשר לחלקם היחסי של הניתוחים הפרטניים בהיקף ההכנסות שנזקפו לזכות בתי החולים הממשלתיים בשנים בהן הופעל בין כתליהם שר"פ: גם כאן התשתית העובדתית אינה כה בהירה. בעתירות שהוגשו לנו על נספחיהן, לא פרטו העותרים אודות היקף הניתוחים והסכומים שמדובר בהם. בחוות הדעת (שהוזכרה כבר לעיל) שהוכנה בזמנו על ידי היועץ המשפטי לממשלה, באשר לסוגיית הפעלת השר"פ בבתי החולים הממשלתיים (חוו"ד מיום 23.12.01, נספח ע/1 לעתירה בבג"צ האזרחים, להלן: חוות הדעת או חוות דעת היועץ המשפטי לממשלה) מצויים נתונים שנמסרו על ידי גורמים שונים - שקשה ליישב ביניהם. ההסתדרות הרפואית דיווחה ליועץ המשפטי לממשלה כי כ-25% מכלל הניתוחים המבוצעים בבתי החולים הממשלתיים הם ניתוחים פרטיים. המרכז הרפואי הדסה מסר כי נקבעה אצלו תקרה לפיה עד 20% מכלל הניתוחים המבוצעים בבית החולים - יכול שיהיו פרטיים. לעומת זאת, היועצת המשפטית למשרד הבריאות מסרה כי שיעור הניתוחים הפרטיים בבתי החולים הממשלתיים עומד על כ-2% - 2.5% בלבד (ראה עמ' 21 לחוו"ד היועמ"ש). קשה ליישב בין פערים אלה ונראה כי הם מלמדים בעיקר על העדר פיקוח מוסדר על התחום.
5. ביום 18.4.00 פנתה מכבי שירותי בריאות (להלן: מכבי) אל שרי האוצר והבריאות, מנכ"ל משרד הבריאות, מבקר המדינה, נציב שירות המדינה והיועמ"ש בבקשה כי יופעלו הגורמים הממשלתיים השונים לטיפול בנושא השר"פ, בטענה כי בתי החולים הציבוריים החלו בהפעלת שירותי בריאות פרטיים לבחירת רופא מנתח בתשלום, שלא בשעות העבודה המקובלות. מכבי טענה כי למיטב ידיעתה, גובה התשלומים עבור טיפולים אלה, עולה במאות אחוזים על תעריפי הבריאות המותרים בבתי החולים הציבוריים לפי אישור שרי הבריאות והאוצר בהתאם לסמכותם מכוח חוק הפיקוח על מחירי מצרכים ושירותים התשנ"ו-1996, ס"ח 192, והודיעה כי איננה מוכנה לשלם בעבור שר"פ של מבוטחיה. בהמשך, סירבה לשלם בעבור הוצאות ניתוח שנערך באמצעות שר"פ. לטענתה, מדובר בפעילות רפואית פרטית אשר איננה כלולה במסגרת השירותים הנוספים המוענקים לחברי "מכבי מגן" (שירותי הביטוח המשלים של מכבי). "מכבי מגן" טענה כי פעילות רפואית זו נעשתה שלא כדין, וכי לפי צו הפיקוח על מצרכים ושירותים (שירות רפואי לציבור) התשמ"ג-1983 (להלן: צו הפיקוח על מצרכים ושירותים או צו הפיקוח) אסור לסייע לביצועה.
6. בעקבות הגשת הבקשה, הנחה היועץ המשפטי לממשלה דאז - אליקים רובינשטיין - את נציגי משרד האוצר והבריאות להמציא את חוות דעתם בעניין פעילות השר"פ בבתי חולים ממשלתיים ציבוריים.
7. ביום 14.2.02 פרסם היועץ המשפטי לממשלה, את חוות הדעת (שנכתבה ביום 23.12.01, ההתייחסות בעתירות היא לסירוגין לכל אחד משני התאריכים כשהכוונה היא לאותה חוות דעת). חוות הדעת כוללת, בין היתר, את עמדות הגורמים השונים שלהם נגיעה לשירותי רפואה פרטיים (שר"פ) או שר"מ (שירותי רפואה משלימים). בין הגורמים: משרד האוצר, משרד הבריאות, שירותי בריאות כללית, ההסתדרות הרפואית וכן דו"ח ועדת נתניהו (שיוזכר בהמשך). בנוסף סוקרת חוות הדעת את הפרקטיקה שנהגה בבתי החולים האמורים, וכוללת דיון נרחב בבעייתיות השר"פ ובחוקיותו. מסקנתו של היועץ המשפטי לממשלה היתה כי פעילות השר"פ הנוכחית הלכה למעשה, בבתי החולים הממשלתיים איכילוב, אסף הרופא ורמב"ם באמצעות חברת מש"ב - אינה חוקית. גם פעולת תאגיד הבריאות בבית חולים שיבא אינה כחוק, זאת בהיעדר כללים מתאימים לעניין זה מכוח סעיף 31ג לחוק יסודות התקציב. תקנות לפעילותם של תאגידי בריאות הותקנו מכוח חוק זה, אולם התקנות הקיימות אינן מתירות הפעלת שר"פ תוך גביית מחירים שונים מתעריפי מחירון משרד הבריאות, אשר על כן - אין בהן היתר לפעילות כפי שהופעלה בבתי החולים, ואף לא כפי שהופעלה בבית החולים שיבא באמצעות תאגיד הבריאות המאושר. חוות הדעת מתווה דרך משפטית אפשרית להסדרת פעילות השר"פ, אם ברצון הממשלה ומשרד הבריאות לעשות כן. הדרך המוצעת היא התקנת כללים מכוח סעיף 31ג לחוק יסודות התקציב, למשך שנה אחת, כאשר במהלך תקופה זו תוכל הכנסת לשקול אם בכוונתה לחוקק חקיקה ראשית בעניין וכן יבדקו הממצאים בשטח (ראה סעיף 36.4 לחוו"ד היועץ המשפטי לממשלה).
אליבא דהיועץ המשפטי לממשלה השאלה האם הפעלתו של שר"פ ראויה אם לאו, הינה שאלה הדורשת הכרעה ערכית ולא משפטית. לפיכך, אם רוצה הממשלה להסדיר פעילות זו, הוצע כאמור הפתרון הזמני של הסדרת הנושא בתקנות למשך שנה אחת, כאשר לאחר מכן, מן הראוי שהנושא בשל ערכיותו ומרכזיותו יוסדר בחקיקה ראשית. כיוון שהגיע למסקנה כי הפעילות אינה חוקית - הורה היועץ המשפטי לממשלה על הפסקת פעילות השר"פ החל מיום 30.4.02, קרי: בתוך חודשיים וחצי מיום פרסום חוות הדעת.
8. זמן קצר לאחר שפורסמה חוות הדעת הגישה שירותי בריאות כללית עתירה לבג"צ (בג"צ 659/02 בריאות כללית נ' סילבן שלום - שר האוצר) ובה ביקשה להפסיק את פעילות השר"פ בטענה כי אינה חוקית. בתגובה לעתירה זו הודיעה המדינה לבית המשפט כי לאור חוות הדעת, ומאחר שהמשיבים יפעלו בהתאם לאמור בה, הרי שבשלב זה אין כל טעם בדיון בעתירה, שכן חוות הדעת האמורה מביאה לשינוי ממשי בנושא מבחינת פעולת המשיבים. עוד ציינו המשיבים כי לדעתם מן הראוי להמתין עד לאחר 30.4.02 ולאור השינויים שיחולו עד אותה עת, מן הראוי כי שירותי בריאות כללית תודיע אז את עמדתה באשר להמשך הצורך בדיון בעתירה.
9. ביום 14.4.02 פנו העותרים בבג"צ האזרחים בפניה מפורטת ומנומקת אל המשיבים בדרישה להימנע מסגירת השר"פ בבתי החולים הציבוריים (נספח ע/2 לעתירה). במקביל, ביום 18.4.02, לקראת תום התקופה שקבע היועמ"ש, פנו שרי הבריאות והאוצר ליועמ"ש בבקשה למתן אורכה של שלושה חודשים להפסקת פעילות השר"פ (היינו עד ליום 1.8.02) (מש/1 להודעת פרקליטות המדינה מיום 2.6.02 בבג"צ האזרחים). ביום 30.4.02 נתקבלה תשובתו של העוזר הבכיר ליועמ"ש, לפנייתם של העותרים, לפיה עמדתו של היועמ"ש לא השתנתה. ביום 7.5.02 השיבו העותרים בבג"צ האזרחים ליועמ"ש והעמידו אותו על טעויות המצויות לדעתם, במכתבו (נספח ע/4 לעתירה). בעקבות פרסומים בתקשורת לפיהם שרי הבריאות והאוצר פנו בבקשת אורכה ליועמ"ש, פנו העותרים על מנת לברר עמדתו (נספח 5 לעתירה). היועמ"ש דחה את בקשת שרי הבריאות והאוצר, אולם הסכים ליתן ארכה נוספת של 21 ימים - עד ליום 21.5.02 (מש/2), תוך שהוא מציין כי לא תינתן ארכה נוספת, וכי דרך הפעולה הנכונה הינה הפסקת פעילות השר"פ ולאחר מכן שקילת הסוגיה על כל היבטיה, באופן מסודר.
10. ביום 20.5.02, הוגשה העתירה נשוא הדיון - בג"צ האזרחים - לבית משפט זה כשהסעד המבוקש הוא כי "המשיבים יימנעו מביטול האפשרות הקיימת היום לבחירת רופא מנתח במסגרת שירותי רפואה בבית החולים הציבוריים הממשלתיים, כשם שהיה הדבר נהוג ומקובל בשנים האחרונות בין על פי הנקוט והנהוג בשנים האחרונות, ובין על פי כללים חדשים שלא יפגעו בזכויות החולים"
. עוד ביקשו העותרים כי בית משפט זה, יוציא מלפניו צו ביניים המורה למשיבים להימנע מלנקוט בפעולות כלשהן להפסקת שירותי בחירת רופא בבתי החולים הממשלתיים, עד להכרעה סופית בעתירה.